■ 一家之言

　　《反壟斷法》是一部抽象立法，而且在缺乏判例的情況下，發(fā)改委的執(zhí)法本身就是一種“釋法”，具有相當(dāng)高的權(quán)威性，甚至有著“標(biāo)桿”意義。

　　“汝雖打草，吾已驚蛇”，國家發(fā)改委反壟斷部門剛剛高調(diào)宣佈對合生元、多美滋、美讚臣、惠氏、雅培、富仕蘭等奶粉企業(yè)進(jìn)行價格反壟斷調(diào)查，奶企們就表示願意配合調(diào)查。惠氏未來一年內(nèi)嬰兒産品系列價格平均下調(diào)11%，單一産品最大降價幅度為20%，並凍結(jié)所有新産品價格。雀巢也表示單品最高降價幅度將達(dá)到20%。多美滋表示，正在準(zhǔn)備降價方案。國家發(fā)改委稱：對此給予肯定，並會在反壟斷執(zhí)法過程中記錄在案。

　　其實(shí)，奶企“服軟”也是理性決定，它們沒有底氣和發(fā)改委叫板。抗辯到底，可能面臨沒收違法所得，上一年度銷售額1%—10%的罰款，今年已經(jīng)有茅臺、五糧液2.47億元和2.02億元的天價罰單在先；而如果主動認(rèn)錯，積極整改到位，就可申請終止調(diào)查，由執(zhí)法機(jī)構(gòu)對其實(shí)施動態(tài)監(jiān)管。

　　這種一邊倒的反壟斷執(zhí)法樣式的背景是，中國《反壟斷法》是一部抽象立法，而且在缺乏判例的情況下，發(fā)改委的執(zhí)法本身就是一種“釋法”，具有相當(dāng)高的權(quán)威性，甚至有著“標(biāo)桿”意義。

　　首先，從發(fā)改委的執(zhí)法來看，它堅(jiān)決對“縱向壟斷”實(shí)施嚴(yán)格的“本身違法”判定。這次多家奶企涉嫌通過“限價轉(zhuǎn)售協(xié)議”操縱終端奶粉價格，《反壟斷法》第14條規(guī)定：禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成“固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格、限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格”的壟斷協(xié)議。

　　對這一“縱向壟斷”法條，學(xué)界、司法界有不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，中國《反壟斷法》第14條本身就是移植《歐盟運(yùn)作條約》第101條，只要有“限價協(xié)議”就構(gòu)成違法，而不必考慮市場份額等因素，除非有屬於《反壟斷法》第15條所規(guī)定的例外情況，比如“限價協(xié)議”是為提高産品品質(zhì)、降低成本、增進(jìn)效率，統(tǒng)一産品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)行專業(yè)化分工的。是謂“本身違法原則”。

　　也有觀點(diǎn)認(rèn)為：“限價協(xié)議”並非本身違法，還要綜合考慮其“合理性”，比如供應(yīng)商的市場份額、上下游的競爭水準(zhǔn)、限價條款對供貨數(shù)量和價格的影響等。筆者于7月3日在《新京報(bào)》發(fā)表了《奶粉限價銷售如何判定縱向壟斷》，引述的去年銳邦訴強(qiáng)生的縱向壟斷案例中，上海一中院也傾向於認(rèn)可這一“合理性原則”。

　　現(xiàn)在，發(fā)改委通過對洋奶粉的反壟斷調(diào)查，明白無誤地表明它們認(rèn)同“本身違法原則”，在沒有司法判決、特別是最高人民法院公佈的權(quán)威判例推翻這一“釋法”的情況下，恐怕這會成為“標(biāo)準(zhǔn)答案”，奶粉企業(yè)沒有底氣抗辯。

　　但問題是，如果有限價轉(zhuǎn)售協(xié)議就算縱向壟斷，那麼中國市場上的這種“壟斷”就是天文數(shù)字，將罰不勝罰。一位反壟斷法專家説：屆時，發(fā)改委反壟斷部門可能要求增加編制，或整合工商各級反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)，成立一個獨(dú)立於發(fā)改委的新機(jī)構(gòu)。

　　□沈彬（法律工作者）

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