2014年8月1日，《反壟斷法》生效六週年。就在《反壟斷法》生效紀(jì)念日前後的兩周，中國汽車市場又迎來了一年之中，反壟斷新聞最密集的時段。

　　面對最近發(fā)改委系統(tǒng)、工商系統(tǒng)不約而同地“競賽式”突擊檢查，尤其是對席捲外資、合資車企的反壟斷執(zhí)法風(fēng)暴，人們或許都會追問：為何直到最近才對汽車掀起反壟斷風(fēng)暴？反壟斷執(zhí)法能否干預(yù)車企定價？到底該如何審視這樣的執(zhí)法風(fēng)暴？

　　我國《反壟斷法》是2007年8月30日頒布。制定《反壟斷法》目的就在於：在法律沒有規(guī)定政府應(yīng)該予以直接干預(yù)的市場領(lǐng)域，政府必須且僅可以依據(jù)該法，監(jiān)督各種所有制的市場主體及其行業(yè)組織，不得攥成“有形的手”，通過約束不同市場環(huán)節(jié)的企業(yè)經(jīng)營自由，來限制有效競爭，扭曲市場分散決策的供需機制，人為地替代市場去進行資源配置。（參見《反壟斷法》第十五條，及其效倣的《歐盟運作條約》第101條第3款）。

　　為何反壟斷調(diào)查持續(xù)超過“2年”半？

　　2014年8月，反壟斷執(zhí)法者對日資配件企業(yè)、對合資車企、外商獨資車企及其經(jīng)銷商，展開了密集的調(diào)查。

　　8月6日，國家發(fā)改委召開新聞發(fā)佈會聲明：“對汽車‘及配件’的反壟斷調(diào)查始於2011年底，目的是維護汽車行業(yè)市場秩序、保護消費者合法權(quán)益。”此外，媒體也披露：“國家發(fā)改委近日完成了對日本12家企業(yè)汽車零配件壟斷行為的調(diào)查。”

　　為什麼，一項反壟斷執(zhí)法調(diào)查會持續(xù)超過“2年”半？為什麼國家發(fā)改委要專門強調(diào)相關(guān)調(diào)查開始於“2011年底”？

　　答案或許很簡單。

　　國家發(fā)改委2014年6月7日下發(fā)，7月1日生效的《規(guī)範(fàn)價格行政處罰權(quán)的若干規(guī)定》第十六條規(guī)定：“對價格壟斷行為實施行政處罰參照本規(guī)定執(zhí)行，但另有規(guī)定的除外。”同時又在第五條規(guī)定：“價格違法行為在‘2年’內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)依法不予處罰，法律另有規(guī)定除外。”這樣的規(guī)定與我國《行政處罰法》第二十九條一致。而對行政處罰的追溯時效問題，立法者確實沒有在《反壟斷》中另行規(guī)定，從而為國務(wù)院細(xì)化相關(guān)規(guī)定預(yù)留了立法空白。這個空白一留就留了近7年。

　　換言之，12家日本汽車配件企業(yè)的違法行為，如果是在國家發(fā)改委反壟斷執(zhí)法機構(gòu)發(fā)現(xiàn)前“2年”就已經(jīng)停止了的話，那麼就無法再被其處罰。同樣，這也就意味著，在2014年汽車行業(yè)遭遇反壟斷執(zhí)法風(fēng)暴的兩年前，亦即2011年底以前，汽車行業(yè)中，那些“未被發(fā)現(xiàn)”的違反《反壟斷法》行為，無論是外企、合資企業(yè)還是中國國企、民營企業(yè)的違法行為，國家發(fā)改委反壟斷執(zhí)法機構(gòu)都將無法處罰。然而，從2011年底至今，到底有哪些汽車企業(yè)因為違反《反壟斷法》而被執(zhí)法者發(fā)現(xiàn)呢？這或許只有國家發(fā)改委反壟斷執(zhí)法人員才知道。

　　實則，早在2011年3月，就有報道指出：北京賓士汽車有限公司因為涉嫌違反《反壟斷法》，限制最低轉(zhuǎn)售價格，而被經(jīng)銷商向中國汽車流通協(xié)會舉報，並披露了北京賓士、賓士（中國）之間的矛盾（李芳芳，《21世紀(jì)經(jīng)濟報道》，2011年3月30日）。

　　2012年“11月28日，國家發(fā)改委價格監(jiān)督（檢查）與反壟斷局副局長(副巡視員—筆者注)盧延純首次借助中國汽車流通協(xié)會年會的平臺表示，下一步要加大對汽車産業(yè)反壟斷的力度，並確定了整車銷售價格、售後服務(wù)、拒絕交易三個反壟斷的重點。……值得注意的是，發(fā)改委反壟斷並非僅僅高舉‘大棒’，同時強調(diào)要開展研究式調(diào)查。‘今年（2012年——筆者注）以來我們選取國內(nèi)部分重點汽車生産廠商開展調(diào)查，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有汽車轉(zhuǎn)購價格的問題，汽車廠商也主動糾正了自己的行為。他們修改了相關(guān)的商務(wù)條款，這些做法維護了經(jīng)銷商的合法權(quán)益，也受到了經(jīng)銷商和消費者的歡迎，下一步我們將選取具有典型代表的汽車生産商、經(jīng)銷商，就有關(guān)價值的競爭問題，開展研究式調(diào)查，聽取意見和建議。’盧延純強調(diào)。”（何芳,《21世紀(jì)經(jīng)濟報道》2012年12月12日）

　　從這則2012年12月12日的報道中，外界可以獲知，國家發(fā)改委的反壟斷執(zhí)法者確實發(fā)現(xiàn)了違反《反壟斷法》的行為。但是，涉案的北京賓士，以及其他從事類似違法行為的企業(yè)，最終沒有被國家發(fā)改委反壟斷執(zhí)法機構(gòu)像處罰進口奶粉企業(yè)、進口眼鏡鏡片企業(yè)和茅臺、五糧液那樣進行處罰。

　　為何汽車反壟斷風(fēng)暴突然發(fā)力？

　　更重要的是，2012年12月12日的報道中，國家發(fā)改委的反壟斷執(zhí)法者甚至沒有提及：在此之前，執(zhí)法者是否已經(jīng)發(fā)現(xiàn)12家日本汽車配件企業(yè)違反《反壟斷法》的行為，或至少沒有提及這些違法行為是否涉及中國市場。

　　那麼，又是什麼原因，讓中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)得以在歐美、日本、新加坡從2011年起，相繼對日本汽車配件企業(yè)進行處罰後，突然發(fā)力，一舉實現(xiàn)了執(zhí)法突破？國家發(fā)改委沒有披露。

　　2014年5月30日，原英國金融時報集團旗下，現(xiàn)為私募股權(quán)基金B(yǎng)CPartners旗下的PolicyandRegulatoryReport（PaRR）在向其全球客戶分發(fā)的通訊《China’sNDRCstartsautopartsinvestigation;Japanesefirmsimplicated》中披露：直到2013年底，才有日本汽車配件企業(yè)通過中國律師與國家發(fā)改委反壟斷執(zhí)法機構(gòu)建立聯(lián)繫，而後者竟然驚訝于日本車企已被美國聯(lián)邦司法部歷時“2年”的調(diào)查後，依法處罰。然而，更重要的是，美國司法部2013年9月26日披露的相關(guān)資訊顯示，至少部分日本汽車配件企業(yè)已經(jīng)在2011年7月停止了長達近10年的限制價格競爭行為，隨後歐盟在2011年11月8日正式宣佈對若干汽車軸承製造企業(yè)進行調(diào)查，2014年3月19日才正式作出處罰決定。

　　既然，一項反壟斷執(zhí)法調(diào)查往往要持續(xù)多年，才能最終獲得充分證據(jù)來證明涉嫌從事限制競爭行為的企業(yè)確有違法，並根據(jù)複雜的銷售數(shù)據(jù)，詳細(xì)地依法計算適當(dāng)?shù)牧P金，甚至還可能因為被罰企業(yè)對罰金設(shè)定的質(zhì)疑，而繼續(xù)進入曠日持久的訴訟。那麼，在歐盟等國家和地區(qū)，對限制競爭行為的處罰追溯期設(shè)置一般較長的情況下（例如5年），為何國家發(fā)改委2014年7月1日生效的《規(guī)範(fàn)價格行政處罰權(quán)的若干規(guī)定》卻要把違反《反壟斷法》的價格壟斷行為的追溯期限，設(shè)置為“2年”內(nèi)“未被發(fā)現(xiàn)”就不予以行政處罰呢（含沒收違法所得）？

　　當(dāng)然，也許更讓外界關(guān)心的是，從2012年起，國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局到底對哪些涉嫌違反《反壟斷法》的企業(yè)開展了“研究式調(diào)查”，哪些企業(yè)是在《規(guī)範(fàn)價格行政處罰權(quán)的若干規(guī)定》生效“2年”前，由於被如此“研究式調(diào)查”，才停止了違法行為，雖然在當(dāng)時就應(yīng)當(dāng)依法處罰，但至今沒有被處罰，並因為這樣的規(guī)定而再也無法被處罰？這其中，又有哪些企業(yè)沒被這次汽車行業(yè)的反壟斷執(zhí)法風(fēng)暴席捲，安然過關(guān)？這其中，又有哪些企業(yè)沒被這次汽車行業(yè)的反壟斷執(zhí)法風(fēng)暴席捲，安然過關(guān)？這背後又是否存在各級反壟斷執(zhí)法人員涉嫌違反《行政處罰法》第六十二條的尋租行為？如果沒有，那麼又是如何做到有效防範(fàn)的呢？

　　這些問題，或許是比12家日本汽車配件企業(yè)違法行為終止後“2年”內(nèi)，是否已被國家發(fā)改委反壟斷執(zhí)法機構(gòu)發(fā)現(xiàn)，進而有證據(jù)主張行政處罰的追溯時效，更值得外界關(guān)注的問題。

　　2014年8月11日，部分媒體披露了上海通用的一則公告（例如《上海通用回應(yīng)反壟斷3品牌零整比系數(shù)均低》載網(wǎng)易汽車）。該公告提及：“上海通用汽車始終致力於國內(nèi)汽車市場的和諧發(fā)展和保障消費者的權(quán)益，自2012年以來，上海通用汽車一直積極響應(yīng)和配合發(fā)改委價格監(jiān)督和反壟斷局對於汽車行業(yè)的各項調(diào)查和調(diào)研工作，不斷規(guī)範(fàn)和改進公司的運作和經(jīng)營。”那麼，上海通用汽車是否屬於國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局，在“2年”前，“研究式調(diào)查”的對象呢？當(dāng)時，該局是否發(fā)現(xiàn)上海通用從事了違法行為，並像對賓士一樣進行了突擊檢查，像對奧迪、克萊斯勒那樣公開聲稱、並事實上做出過處罰呢？如果當(dāng)時應(yīng)該處罰而未處罰，那麼對於涉嫌瀆職的執(zhí)法人員，是否應(yīng)依據(jù)《行政處罰法》第62條追究責(zé)任呢？如果上海通用之前“不斷規(guī)範(fàn)和改進”的“運作和經(jīng)營”確實涉及違反《反壟斷法》的行為，並侵害了消費者權(quán)益，是否應(yīng)當(dāng)對消費者進行賠償或不當(dāng)?shù)美颠€呢？

　　類似的，2014年8月9日，《經(jīng)濟觀察報》刊載了記者劉曉林、張向東的《被低估的反壟斷風(fēng)暴》一文。其中披露了：“一位接近上汽集團高層的知情人士日前向經(jīng)濟觀察報記者披露，從去年底到今年3、4月份，上汽旗下包括上海大眾和上海通用在內(nèi)的合資公司，已經(jīng)邀請當(dāng)?shù)貎r格監(jiān)督和反壟斷部門負(fù)責(zé)人親自來企業(yè)‘授課’，以此提醒企業(yè)上下的人務(wù)必重視此事，並杜絕在實際經(jīng)營過程中可能出現(xiàn)的涉及壟斷的做法。該知情人士披露，除了上汽集團，廣汽集團也從去年底開始對下屬的合資公司進行反壟斷‘普法’教育，並就經(jīng)銷商商務(wù)政策中某些可能涉及壟斷的條款作了相應(yīng)的修訂。而這樣做的目的，就是為了在一旦被各地反壟斷部門突擊檢查時，對方找不到經(jīng)銷商壟斷經(jīng)營的‘罪證’。”那麼，如果這些被修改的條款確實違反《反壟斷法》，發(fā)改委反壟斷執(zhí)法機構(gòu)是否也應(yīng)進行查處，並讓受影響的消費者有知情權(quán)，可以主張民事賠償呢？

　　為何“零整比”

　　這個車險業(yè)的關(guān)鍵詞成為“風(fēng)眼”？

　　遺憾的是，不同於汽車業(yè)反壟斷執(zhí)法風(fēng)暴席捲幾乎所有媒體，人們不容易通過媒體了解到的是：2013年，國家發(fā)改委反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對保險業(yè)，尤其是車險業(yè)的反壟斷處罰到底是多少，處罰了哪些企業(yè)，是否沒收了違法所得，是否有要求這些違法企業(yè)，像2013年初其處罰三星等限制價格競爭的外資液晶面板企業(yè)那樣，要求違法者將不當(dāng)?shù)美颠€給交易相對人，即投保人。實際上，在該執(zhí)法機構(gòu)刊物《中國價格監(jiān)督檢查與反壟斷》2014年第3期，《2013年7月～12月價格監(jiān)督檢查與反壟斷工作大事記》就已披露了對保險業(yè)、證券業(yè)違反《反壟斷法》行為的調(diào)查和處罰意見，與保監(jiān)會、證監(jiān)會溝通的情況。但涉及數(shù)以億計投保人、股民合法權(quán)益的相關(guān)違法行為，至今卻沒能被該執(zhí)法機構(gòu)廣為披露，也沒能受到央視等主流媒體的報道。

　　2014年“3月14日，中保協(xié)在京召開保險業(yè)反壟斷工作研討會”，向國家發(fā)改委反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提出了《關(guān)於建立我國財産保險行業(yè)適用反壟斷法豁免政策建議的報告》、《我國機動車保險市場經(jīng)營狀況報告》。而就在同年3月5日，中國汽車技術(shù)研究中心召集了維修、“保險”及零部件業(yè)的相關(guān)人士，就汽車廠商公開零部件産品資訊、打破廠商對零部件銷售渠道的控制召開會議。

　　而恰恰在汽車業(yè)反壟斷執(zhí)法風(fēng)暴重點襲擊的武漢，《21世紀(jì)經(jīng)濟報道》記者何芳在2014年8月8日《奧迪湖北壟斷案：汽車業(yè)與保險業(yè)正面交鋒》仲介紹了該案在當(dāng)?shù)卦缫褟V為人知的背景。即“新車共保”這類違反《反壟斷法》的行為以及車企的對抗。

　　在上述背景下，在許多人抱怨車險企業(yè)“高保低賠”的背景下，也許就不難理解：為何國外的反壟斷執(zhí)法調(diào)查都只關(guān)注制止和處罰限制競爭行為本身，而唯獨當(dāng)下國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局，在對汽車業(yè)掀起反壟斷執(zhí)法風(fēng)暴中，以“零整比”這個車險業(yè)的關(guān)鍵詞為“風(fēng)眼”。如此一來，也就不難了然：為什麼當(dāng)一些車企宣佈調(diào)低配件價格後，反壟斷執(zhí)法者又再次對其掀起了突擊檢查的攻勢，因為“記者昨天（2014年8月5日）從‘權(quán)威人士’處確認(rèn)，發(fā)改委確實正在對賓士進行調(diào)查，原因是賓士為配合反壟斷調(diào)查而進行的降價措施‘沒達到發(fā)改委期望的幅度’”(劉磊濤《京華時報》2014年8月6日)。

　　2014年8月5日晚，當(dāng)發(fā)改委系統(tǒng)的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)剛剛結(jié)束對賓士（中國）在上海的辦公室為期兩天的突擊檢查，尚需進一步證實其是否存在違反《反壟斷法》行為之際，央視就在當(dāng)日的“央視財經(jīng)評論”、“環(huán)球財經(jīng)連線”兩檔節(jié)目中先後報道相關(guān)執(zhí)法行為，並通過獨立評論員淩然呼籲目前被反壟斷調(diào)查的外資豪車企業(yè)能夠進一步降價，呼籲像歐盟一樣嚴(yán)格適用競爭法規(guī)範(fàn)汽車行業(yè)，卻沒能提及歐盟對關(guān)係著幾乎每一位消費者的保險行業(yè)同樣嚴(yán)厲地適用歐盟競爭法。

　　綜合上述資訊，人們也許仍無法得出合理的解釋，為什麼《反壟斷法》醞釀這麼多年，也生效了六週年，直到如今才開始對汽車行業(yè)展開反壟斷執(zhí)法風(fēng)暴，也沒辦法基於目前國家發(fā)改委披露的有限資訊來判斷，這一輪對汽車行業(yè)的反壟斷執(zhí)法風(fēng)暴，是否也將處罰過去“2年”“研究式調(diào)查”中發(fā)現(xiàn)的國資、合資、民營汽車企業(yè)違法行為，讓更多因違法行為受到侵害的普通消費者獲得應(yīng)有賠償，而非像進口奶粉案、外資眼鏡鏡片案那樣，僅局限于對個別外資企業(yè)、進口高端品牌的罰款。

　　《行政處罰法》是全國人大立法，是國家的基本法律，而《反壟斷法》只是全國人大常委立法，是一般法律，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)頒布的配套規(guī)章只是行政法規(guī)。因此，反壟斷執(zhí)法者的執(zhí)法行為需要受到《行政處罰法》的嚴(yán)格約束，從而貫徹我國《憲法》保障人權(quán)的基本精神。具體而言，依據(jù)《行政處罰法》，在對違法行為作出警告、罰款等行政處罰決定，並責(zé)令整改之前，須掌握事實證據(jù)，並依據(jù)法定程式保障當(dāng)事人的申辯權(quán)、主張聽證的權(quán)利。但很顯然，國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局對賓士的新一輪突擊檢查恰恰表明，此前其掌握的證據(jù)並不足以證明賓士違法。即便如此，“回應(yīng)國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局對國內(nèi)汽車行業(yè)的反壟斷調(diào)查”這種基於執(zhí)法者的“警告”而做出的表示，仍舊被寫在了賓士8月3日宣佈降價的聲明中。那麼，這樣的表示究竟是賓士自願的，還是迫於執(zhí)法者要求的呢？如果是後者，是否涉嫌濫用職權(quán)，在未能充分舉證並查明違法行為前，就干預(yù)企業(yè)定價自主權(quán)呢？但即便賓士（中國）有證據(jù)證明其是迫於執(zhí)法者壓力才降價，並寫出這樣的聲明，它想必也沒有膽量：僅僅因為國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局的執(zhí)法行為涉嫌違反《行政處罰法》,而起訴後者、激怒後者，儘管《行政處罰法》明文規(guī)定了“行政機關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰”，但以往國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局的執(zhí)法新聞稿中從未披露過任何違法者提出申辯的先例。

　　賓士（中國）的膽怯或許不是沒緣由的。因為就在其8月3日宣佈降價後，其上海辦公室又被突擊檢查了兩天。《京華時報》記者劉磊濤8月6日披露：“記者昨天（2014年8月5日）從‘權(quán)威人士’處確認(rèn)，發(fā)改委確實正在對賓士進行調(diào)查，原因是賓士為配合反壟斷調(diào)查而進行的降價措施‘沒達到發(fā)改委期望的幅度’”。8月9日，劉曉林和張向東在《被低估的反壟斷風(fēng)暴》中披露：“國家發(fā)改委相關(guān)司局官員稱，‘我們對一些企業(yè)的主動降價行為表示歡迎，也認(rèn)賬。但是如果有的企業(yè)死打都不認(rèn)賬、不整改，這樣的企業(yè)，在調(diào)查結(jié)束後，處罰肯定只會更加嚴(yán)厲一些，會從重處罰。’”

　　結(jié)語

　　《反壟斷法》制定的目的，以及改革開放三十五年來，政府對微觀市場經(jīng)濟的干預(yù)界限，到底是什麼？是僅限于保障市場有效競爭，還是為了以此為名，要求市場主體，無論是外資企業(yè)，還是中資企業(yè)，按照國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局，以及為其提供專家意見的學(xué)者、律師、行業(yè)協(xié)會、研究中心的心理預(yù)期，來調(diào)整本應(yīng)由市場來調(diào)節(jié)的價格？難道，能夠叫停限制競爭行為的反壟斷執(zhí)法者，可以“比市場更聰明”或者“比市場更公平”？

　　反壟斷執(zhí)法這只“真老虎”，是否也該關(guān)進“法治的籠子”呢？

　　（劉旭 作者為同濟大學(xué)法學(xué)院智慧財産權(quán)與競爭法中心研究員，清華大學(xué)競爭法與産業(yè)促進研究中心研究人員。此文首發(fā)澎湃新聞，本報有刪減，部分內(nèi)容進行了更新。）