□　本報記者　余瀛波

　　萬科董事會批準(zhǔn)發(fā)行股份購買深鐵資産預(yù)案後,寶能與華潤先後發(fā)表聲明,除了反對上述預(yù)案,並指萬科董事會未能均衡代表股東利益,獨立董事喪失獨立性,未能誠信履職。此後,寶能又提起關(guān)於罷免萬科全體董事的議案,指萬科董事違反了有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定以及董事的勤勉、忠實義務(wù)。

　　寶能提案還指稱,萬科事業(yè)合作人制度作為萬科管理層核心管理制度,不受正常管理體系控制,係在公司正常的管理體系之外另建管理體系,嚴(yán)重違反有關(guān)法律法規(guī)要求的治理架構(gòu),不利於公司長期發(fā)展和維護(hù)股東權(quán)益。

　　上述聲明與提案將“萬科控制權(quán)之爭”推向高潮。萬科的發(fā)展正處於關(guān)鍵的十字路口。那麼,王石的行為是否違反了董事的信託責(zé)任?萬科事業(yè)合作人制度又是否違反了有關(guān)法律法規(guī)要求的治理架構(gòu)?就這些話題,《法制日報》記者對清華大學(xué)法學(xué)院特聘教授、中國法學(xué)會商法學(xué)研究會理事苗壯律師進(jìn)行了採訪。

　　記者:寶能提案指稱,王石于2011年至2014年擔(dān)任公司董事期間,前往美國、英國遊學(xué),長期脫離工作崗位,卻依然在未經(jīng)股東大會事先批準(zhǔn)的情況下從萬科獲得現(xiàn)金報酬5000余萬元。王石在上述期間的報酬是否違反法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定?

　　苗壯:這個問題首先是個法律問題。根據(jù)公司法,股東大會有權(quán)決定董事的報酬。問題在於如何解釋“決定”?作出上述決定的程式要求是什麼?除了“事先批準(zhǔn)”,能否事後追認(rèn)?對此,萬科的公司章程或其他規(guī)章制度有無具體規(guī)定?

　　在澄清上述法律問題的前提下,這個問題就取決於上述報酬是否得到股東大會的批準(zhǔn)或追認(rèn)這樣的事實問題。

　　在正常情況下,有關(guān)董事報酬的決定是由公司的有關(guān)機構(gòu)作出的。如果上述決定違反了程式,主要應(yīng)當(dāng)追究上述機構(gòu)及其成員或主要負(fù)責(zé)人的責(zé)任,除非王石本人也參與了決策。至於上述報酬是否合理基本上屬於商業(yè)判斷,在不存在違法違規(guī)、欺詐或利益衝突的前提下,應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的決定。

　　記者:王石在上述期間的行為是否違反董事的勤勉義務(wù)?

　　苗壯:我國公司法明確規(guī)定,董事對公司負(fù)有忠實義務(wù)與勤勉義務(wù)。王石在上述期間的行為是否違反董事的勤勉義務(wù),首先取決於董事勤勉義務(wù)的具體要求是什麼。對此,上市公司治理準(zhǔn)則規(guī)定,董事應(yīng)保證有足夠的時間和精力履行其應(yīng)盡的職責(zé)；應(yīng)以認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度出席董事會,對所議事項表達(dá)明確的意見。

　　根據(jù)上述規(guī)定,這個問題在很大程度上取決於,在此期間王石是否“保證有足夠的時間和精力履行其應(yīng)盡的職責(zé)”,是否“以認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度出席董事會,對所議事項表達(dá)明確的意見”等事實問題。需要進(jìn)一步澄清的是,作為董事長、執(zhí)行董事,王石的職責(zé)是什麼?至於如何履行上述職責(zé)基本上屬於商業(yè)判斷,一般也應(yīng)尊重當(dāng)事人的決定。

　　記者:王石在上述期間的行為是否違反了董事的忠實義務(wù)?

　　苗壯:我國公司法以列舉的方式規(guī)定了董事的忠實義務(wù),主要是:董事不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入；不得侵佔公司財産；不得挪用公司資金；不得將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；不得違反公司章程的規(guī)定,未經(jīng)股東大會或者董事會同意,將公司資金借貸給他人或者以公司財産為他人提供擔(dān)保；不得違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東大會同意,與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；不得未經(jīng)股東大會同意,利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬於公司的商業(yè)機會,自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；不得接受他人與公司交易的傭金歸為己有；不得擅自披露公司秘密。寶能提案並未提及上述行為。

　　公司法還有一個兜底條款,即“違反對公司忠實義務(wù)的其他行為”。要想據(jù)此指控王石在上述期間的行為違反董事的忠實義務(wù),需要從公司法的立法目的出發(fā),參照有關(guān)法律文件的相關(guān)規(guī)定並參考有關(guān)案例的相關(guān)判決,令人信服地證明王石的哪些具體行為構(gòu)成與公司之間的利益衝突。

　　記者:萬科事業(yè)合夥人制度是否“不利於公司長期發(fā)展和維護(hù)股東權(quán)益”?

　　苗壯:萬科“事業(yè)合夥人制度”創(chuàng)立於2014年,包括“合夥人持股計劃”、“項目跟投制度”以及“事件合夥人制度”,其中合夥人持股計劃主要與董事、監(jiān)事以及高級管理人員有關(guān)。公司法主要調(diào)整股東、董事、監(jiān)事以及高級管理人員之間的關(guān)係。我們主要分析合夥人持股計劃。

　　萬科合夥人持股計劃是一種管理層持股機制。管理層可以個人為單位,也可以集團為單位持股；以集團為單位持股可採取合夥、公司或信託等組織形式。萬科合夥人持股計劃屬於以集團為單位,採取合夥組織形式的管理層持股機制。

　　如前所説,現(xiàn)代企業(yè)制度的特點是所有權(quán)與管理權(quán)相分離。兩權(quán)分離在促進(jìn)資本與知識分工合作的同時也産生了代理問題。歸根到底,代理問題是由所有者與管理者之間的利益矛盾造成的:所有者的目標(biāo)是企業(yè)利潤最大化,管理者的目標(biāo)則是個人收入最大化。既然代理問題的原因是利益矛盾,解決問題的辦法無非是利益融合,將管理者的部分收入與企業(yè)的盈利狀況掛鉤,如獎金、股票期權(quán)、股份等。

　　作為一種管理層持股機制,萬科合夥人持股計劃有利於融合股東與管理層利益,從而在一定程度上解決兩權(quán)分離下的代理問題。實踐表明,只要不存在欺詐、關(guān)聯(lián)交易、內(nèi)幕交易等濫用權(quán)力、違法違規(guī)行為,管理層持股機制至少不會不利於公司長期發(fā)展和維護(hù)股東權(quán)益。

　　萬科合夥人持股計劃還有可能是一種投票權(quán)集中機制。這類投票權(quán)安排可以進(jìn)一步增強創(chuàng)始人與管理團隊在公司治理中的發(fā)言權(quán)與影響力。實踐表明,只要不存在濫用權(quán)力、違法違規(guī)等行為,這類機制同樣不會不利於公司長期發(fā)展和維護(hù)股東權(quán)益。

　　記者:萬科合夥人持股計劃是否“在公司正常的管理體系之外另建管理體系”?是否“嚴(yán)重違反有關(guān)法律法規(guī)要求的治理架構(gòu)”?

　　苗壯:這個問題首先是一個事實問題,取決於該計劃是否屬於公司管理機構(gòu),是否干預(yù)公司管理事項。從法律的角度來説,公司法的基本原則是公司自治。一般來説,只要不違反公司法等有關(guān)法律法規(guī)的強制性、禁止性規(guī)定,公司有權(quán)自主決定管理機構(gòu)的設(shè)置。