圖為商店銷售的茅臺(tái)酒與五糧液酒。記者 李鑫 攝

　　不久前，茅臺(tái)、五糧液天價(jià)罰款案鬧得沸沸颺颺，雖然目前該案已經(jīng)以茅臺(tái)、五糧液認(rèn)繳罰款而塵埃落定，但卻留給我們很多值得思考的問題。茅臺(tái)與五糧液的行為怎麼就違反了《反壟斷法》了呢？

　　茅臺(tái)、五糧液天價(jià)罰款案始末

　　為維護(hù)終端價(jià)格和品牌形象，2012年年底，茅臺(tái)對(duì)旗下經(jīng)銷商發(fā)出最低限價(jià)令，要求經(jīng)銷商不得擅自降低銷售價(jià)格。2013年1月，3家經(jīng)銷商由於低價(jià)和跨區(qū)域銷售被處以暫停執(zhí)行茅臺(tái)酒合同計(jì)劃，並扣減20%保證金，以及提出黃牌警告。五糧液緊隨其後，發(fā)佈行銷督查處理通報(bào)，對(duì)12家降價(jià)或竄貨的經(jīng)銷商進(jìn)行通報(bào)處罰。

　　2013年1月15日，茅臺(tái)遭到反壟斷調(diào)查，發(fā)佈聲明，表示將立即根據(jù)相關(guān)部門的調(diào)查情況進(jìn)行整改，撤銷違反《反壟斷法》的行銷策略。

　　1月18日，五糧液繼茅臺(tái)後接受發(fā)改委約談，表示將根據(jù)要求徹底整改，並撤銷對(duì)經(jīng)銷商的處罰。

　　2月22日，貴州物價(jià)局發(fā)佈公告，對(duì)貴州省茅臺(tái)酒銷售有限公司開出2.47億元的罰單；同日，四川省發(fā)改委對(duì)宜賓五糧液酒類銷售有限責(zé)任公司開出2.02億元罰單。上述罰款金額總計(jì)4 .49億元，是上年度兩家酒企銷售額的1%。

　　3月11日，茅臺(tái)、五糧液已經(jīng)認(rèn)繳全部罰款，天價(jià)罰款案就此結(jié)案。

　　為何要規(guī)制和處罰轉(zhuǎn)售價(jià)格控制行為

　　茅臺(tái)和五糧液兩案涉及到壟斷協(xié)議的一種類型，即轉(zhuǎn)售價(jià)格控制。轉(zhuǎn)售價(jià)格控制屬於縱向壟斷，是上游的生産商在與下游的經(jīng)銷商進(jìn)行交易時(shí)，限定下游經(jīng)銷商出售時(shí)的價(jià)格，並對(duì)違反價(jià)格限制的經(jīng)銷商予以追究。追究責(zé)任的形式有多種，如停止供貨，要求支付違約金。

　　一般來講，按照契約自由原則，生産商與經(jīng)銷商可以就與商品買賣的各種事項(xiàng)進(jìn)行約定，只要不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定即屬有效。茅臺(tái)、五糧液與經(jīng)銷商達(dá)成了協(xié)議，約定經(jīng)銷商的出售價(jià)格必須不低於指定的價(jià)格，如果低於指定的價(jià)格，茅臺(tái)、五糧液將終止發(fā)貨，並由經(jīng)銷商承擔(dān)違約責(zé)任(如支付違約金)。法律為什麼要予以介入呢？

　　這要涉及到轉(zhuǎn)售價(jià)格控制的反壟斷規(guī)則的立法目的。反壟斷法的立法目的就是通過反壟斷法的施行來規(guī)制壟斷行為，以達(dá)到促進(jìn)市場(chǎng)競爭、提升消費(fèi)者利益的目的。但是，如果相互競爭的企業(yè)(通常是佔(zhàn)有一定市場(chǎng)支配份額)為了維持特定水準(zhǔn)的壟斷利潤，而協(xié)議約定將價(jià)格控制在一定水準(zhǔn)，限制彼此進(jìn)行價(jià)格競爭，就給反壟斷法適用以理由了。

　　從正常的思維來看，生産商搞轉(zhuǎn)售價(jià)格控制的行為是不可理喻的，因?yàn)樯b商的利潤來自於經(jīng)銷商向其支付的價(jià)格，那麼，經(jīng)銷商如何出售，只要其能保證生産商的收入，生産商為什麼要橫加干涉呢？因?yàn)椋?jīng)濟(jì)學(xué)家在研究後，發(fā)現(xiàn)在絕大多數(shù)轉(zhuǎn)售價(jià)格控制的背後，都涉及到壟斷。具體表現(xiàn)在以下方面：

　　一是經(jīng)銷商利用壟斷地位搞轉(zhuǎn)售價(jià)格控制。

　　許多經(jīng)銷商或經(jīng)銷商的壟斷同盟對(duì)市場(chǎng)具有支配地位，比如我們常見的大型超市、大型電器連鎖店。生産商如果要進(jìn)入經(jīng)銷商支配的領(lǐng)域，必須通過經(jīng)銷商提供的平臺(tái)，而經(jīng)此平臺(tái)，往往要接受許多經(jīng)銷商提出的條件，如提成、進(jìn)場(chǎng)費(fèi)。處於壟斷地位的經(jīng)銷商，為了能夠維繫壟斷地位，可能就要求生産商在進(jìn)場(chǎng)時(shí)承諾，在向其他經(jīng)銷商提供産品時(shí)對(duì)零售價(jià)格進(jìn)行限制，如不得高於壟斷經(jīng)銷商的最終零售價(jià)格。這樣，其他零售商在競爭時(shí)就受到了相當(dāng)大的束縛。

　　二是生産商壟斷同盟搞轉(zhuǎn)售價(jià)格控制。

　　佔(zhàn)有市場(chǎng)支配地位的生産商之間可能為了避免價(jià)格戰(zhàn)，形成了價(jià)格同盟，將價(jià)格或供貨量固定在一定層次，從而獲取壟斷利潤。固定的轉(zhuǎn)售價(jià)格使生産商失去低價(jià)向經(jīng)銷商批發(fā)的動(dòng)力，因?yàn)榈蛢r(jià)批發(fā)不會(huì)帶來銷售量的增加，只會(huì)減少利潤，從而有效地控制供貨量。

　　值得關(guān)注的是，壟斷企業(yè)往往懾于反壟斷法的規(guī)定，並不將明顯具有限制競爭的條款落在文字上。如壟斷經(jīng)銷商並不要求生産商對(duì)轉(zhuǎn)售價(jià)格控制的承諾落在進(jìn)場(chǎng)協(xié)議裏，而是在生産商違反承諾時(shí)採取停止合作的方式懲罰生産商；壟斷生産商之間的壟斷協(xié)議更不會(huì)形諸文字，而是多以君子協(xié)定的方式進(jìn)行。因此，在規(guī)制上述行為時(shí)反壟斷法存在證據(jù)採集的極大難題。

　　因此，對(duì)轉(zhuǎn)售價(jià)格控制許多國家採取“當(dāng)然違法”規(guī)則，也就是説只要進(jìn)行轉(zhuǎn)售價(jià)格控制，就認(rèn)為違反了反壟斷法，並可課以相應(yīng)責(zé)任。我國《反壟斷法》第十四條規(guī)定：“禁止經(jīng)營者與交易相對(duì)人達(dá)成下列壟斷協(xié)議：(一)固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價(jià)格；(二)限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格……”國家發(fā)改委《反價(jià)格壟斷規(guī)定》也將上述協(xié)議作為價(jià)格壟斷協(xié)議，都是採用了“當(dāng)然違法”規(guī)則。

　　經(jīng)營者對(duì)其行為不能證明合理就要擔(dān)責(zé)

　　但就最近國際上反壟斷法的發(fā)展來看，有以“合理規(guī)則”替代當(dāng)然違法規(guī)則的趨勢(shì)。這與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)反壟斷法的介入有相當(dāng)大的關(guān)係。經(jīng)濟(jì)學(xué)界芝加哥學(xué)派認(rèn)為轉(zhuǎn)售價(jià)格控制有助於提高效率，節(jié)約交易成本，壟斷的動(dòng)機(jī)很少，應(yīng)當(dāng)允許。芝加哥學(xué)派的理論從20世紀(jì)70年代開始成為影響法院和反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)的主流學(xué)説，在很大程度上影響了司法實(shí)踐的態(tài)度。2007年，審理Leegin案的美國聯(lián)邦最高法院最終推翻了此前一直奉行的當(dāng)然違法規(guī)則，轉(zhuǎn)採合理規(guī)則。有意見認(rèn)為，當(dāng)然違法規(guī)則只應(yīng)適用於那些“總是或幾乎總是限制競爭和減少産出的行為”。轉(zhuǎn)售價(jià)格控制並不總是限制競爭，因此判斷其是否違反反壟斷法的一般標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是合理規(guī)則，它要求審查者在衡量包括“相關(guān)市場(chǎng)的特定資訊”、“限制競爭的歷史、性質(zhì)、後果”等在內(nèi)的所有因素後再做出結(jié)論。

　　對(duì)轉(zhuǎn)售價(jià)格控制行為，越來越多的學(xué)者認(rèn)識(shí)到其具有一定的合理性，主要體現(xiàn)在以下方面：

　　一是防止搭便車。

　　一些生産商為防止零售商或經(jīng)銷商採取搭便車的行為，加劇品牌內(nèi)的競爭而降低品牌間的競爭，往往向銷售商規(guī)定最低轉(zhuǎn)售價(jià)格或固定轉(zhuǎn)售價(jià)格。因?yàn)槟承┙?jīng)銷商通過降低服務(wù)品質(zhì)和標(biāo)準(zhǔn)等形式降低經(jīng)營成本，降低銷售價(jià)格，而部分消費(fèi)者採取到服務(wù)和售後更好的零售商處享受服務(wù)，而到價(jià)格低但是服務(wù)或售後相對(duì)較差的零售商處購買物品的作法。當(dāng)前更是流行到實(shí)體店試貨，之後到網(wǎng)店購買物品的情況，這種情況會(huì)在很大程度上影響實(shí)體店的經(jīng)營，不利於産品品牌形象等的維持。在這種情況下，生産商採取轉(zhuǎn)售價(jià)格控制的行為往往不是為了壟斷或排斥競爭，其主要目的在於維持品牌形成，保證服務(wù)品質(zhì)，防止銷售商搭便車的行為。

　　二是奢侈品銷售。

　　以路易威登為例，作為頂級(jí)的歐洲皮包品牌，路易威登從不打折。這是因?yàn)槁芬淄亲鳛樯莩奁罚M(fèi)者購買路易威登的心理需求往往大於其實(shí)用價(jià)值，這就是老百姓所説的“只買貴的，不買對(duì)的”。奢侈品生産商出於這種考慮，往往要求將價(jià)格維持在一個(gè)較高的水準(zhǔn)上，這種情況下的轉(zhuǎn)售價(jià)格控制一般不存在排斥競爭的情形。

　　從我國反壟斷法的規(guī)定來看，我國實(shí)際上採取的是當(dāng)然違法規(guī)則加例外適用的模式。雖然在《反壟斷法》第十四條中規(guī)定禁止轉(zhuǎn)售價(jià)格控制的協(xié)議，但在第十五條中規(guī)定了除外適用的幾種情形：(一)為改進(jìn)技術(shù)、研究開發(fā)新産品的；(二)為提高産品品質(zhì)、降低成本、增進(jìn)效率，統(tǒng)一産品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)行專業(yè)化分工的；(三)為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強(qiáng)中小經(jīng)營者競爭力的；(四)為實(shí)現(xiàn)節(jié)約能源、保護(hù)環(huán)境、救災(zāi)救助等社會(huì)公共利益的；(五)因經(jīng)濟(jì)不景氣，為緩解銷售量嚴(yán)重下降或者生産明顯過剩的；等。但屬於前款第一項(xiàng)至第五項(xiàng)情形、不適用第十四條規(guī)定的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)證明所達(dá)成的協(xié)議不會(huì)嚴(yán)重限制相關(guān)市場(chǎng)的競爭，並且能夠使消費(fèi)者分享由此産生的利益。

　　可見，我國反壟斷法的立法也是吸收了國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。從執(zhí)法和司法的角度來看，只要有證據(jù)證明存在轉(zhuǎn)售價(jià)格控制行為時(shí)，舉證責(zé)任即轉(zhuǎn)換到經(jīng)營者，如其能證明存在除外適用情形，則可免除相應(yīng)責(zé)任，如果不能證明，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

　　處罰茅臺(tái)、五糧液：反壟斷法不再是“屠龍術(shù)”

　　茅臺(tái)、五糧液在高端白酒市場(chǎng)一直有著相當(dāng)高的市場(chǎng)份額，在上市的十家白酒生産商中，2011年茅臺(tái)市場(chǎng)份額約為25.5%，五糧液約為28.8%，可見兩家企業(yè)對(duì)於市場(chǎng)的支配力。對(duì)於白酒的消費(fèi)者來説，茅臺(tái)、五糧液已經(jīng)成為高端白酒的標(biāo)誌，茅臺(tái)甚至被奉為國酒。因此，將這兩家企業(yè)作為反壟斷法適用的對(duì)象，體現(xiàn)了反壟斷法打老虎不打蒼蠅的立法主旨。

　　在處罰茅臺(tái)和五糧液時(shí)，應(yīng)當(dāng)説證據(jù)比較充分，茅臺(tái)和五糧液對(duì)於經(jīng)銷商未進(jìn)行轉(zhuǎn)售價(jià)格控制的處罰已經(jīng)使反壟斷法適用滿足基本的要件，而且茅臺(tái)和五糧液也沒有提交證據(jù)證明存在除外適用的理由。此外，茅臺(tái)和五糧液多年來價(jià)格飛升的事實(shí)也使得其很難證明消費(fèi)者實(shí)際獲益。因此，對(duì)茅臺(tái)和五糧液進(jìn)行處罰也不存在疑異。

　　對(duì)於處罰數(shù)額，許多媒體認(rèn)為是天價(jià)罰單。的確，從數(shù)額上來講是創(chuàng)下了我國反壟斷法實(shí)施以來最高數(shù)額。但是從國際上來講，我國反壟斷法的處罰標(biāo)準(zhǔn)還是較低的。茅臺(tái)、五糧液案根據(jù)《反壟斷法》第四十七條的規(guī)定，“處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”。因轉(zhuǎn)售價(jià)格控制行為在壟斷行為中屬情節(jié)輕微，惡性不大，茅臺(tái)、五糧液也迅速更正了此前的行為，且沒有其他證據(jù)證明生産商之間的惡意串通，故處以最低限度的罰款是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

　　茅臺(tái)、五糧液案的罰單一齣之後，茅臺(tái)、五糧液表示認(rèn)罰，輿論上也沒有太多異議，可見對(duì)執(zhí)法尺度的反映比較正面。茅臺(tái)、五糧液在此後也都修改了行銷政策，而不是口服心不服。在處罰之後，茅臺(tái)、五糧液的價(jià)格都有大幅下跌，雖然其中主要原因是對(duì)三公消費(fèi)的限制政策，但也存在著茅臺(tái)、五糧液的行銷政策改變給經(jīng)銷商在定價(jià)權(quán)上的鬆綁的因素存在。從執(zhí)法效果上來看，兩案的執(zhí)法效果是令人滿意的。

　　總體上説，對(duì)茅臺(tái)、五糧液的處罰應(yīng)當(dāng)是反壟斷法執(zhí)法上一個(gè)突破和標(biāo)桿。這標(biāo)誌著反壟斷法不再是高懸而虛置的“屠龍術(shù)”，而是切切實(shí)實(shí)促進(jìn)競爭和消費(fèi)者利益的利器。我們希望，在未來反壟斷法向那些全國性的、涉及國計(jì)民生的、民怨較大的企業(yè)亮劍，以滿足老百姓對(duì)市場(chǎng)公平的期待。

[責(zé)任編輯： 雍紫薇]