自從去年國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)以來,有關(guān)自貿(mào)區(qū)法治建設(shè)的研究和討論成為熱門話題。社會對於自貿(mào)區(qū)法治建設(shè)的意義也期許甚高,其中不乏自貿(mào)區(qū)法治獨立的呼聲。

　　究竟應(yīng)如何看待自貿(mào)區(qū)法治建設(shè)的特殊性和意義,《法制日報》記者近日採訪了華東政法大學(xué)教授劉松山。

　　意義被過度解讀和期待

　　記者:目前,關(guān)於自貿(mào)區(qū)法治的特殊性和獨立意義的設(shè)想與論證很多,如認(rèn)為自貿(mào)區(qū)應(yīng)有自己獨立的立法權(quán)和獨立的行政法治框架,還有主張建立自貿(mào)區(qū)獨立的司法審判機(jī)關(guān),進(jìn)行特殊的司法改革與試驗。對此您是否認(rèn)同?

　　劉松山:上述觀點對自貿(mào)區(qū)法治建設(shè)給予了過度的解讀和期待,過高地估計甚至誇大了自貿(mào)區(qū)法治建設(shè)的特殊性和獨立意義,一些觀點甚至提出了超越現(xiàn)行憲法制度的設(shè)想。

　　自貿(mào)區(qū)缺乏成熟的經(jīng)濟(jì)、社會和其他方面的制度,其法治建設(shè)處於試驗試點階段。在中國法治建設(shè)的整體框架中,尚不具有獨立的法治意義。目前來看,自貿(mào)區(qū)並不具備地方法治獨立的條件。

　　地方法治獨立需三個前提

　　記者:如何判定地方法治的獨立性?

　　劉松山:在我國的憲法體制下,地方法治具有獨立性,至少有三個重要前提:一是該地方必須獲得全國人大及其常委會的授權(quán),允許憲法的某些條款,或者法律、行政法規(guī)的某些規(guī)定甚至某些法律、行政法規(guī)的全部規(guī)定可以不必在本地方實施,因為只有這樣,該地方才有在憲法、法律包括行政法規(guī)之外確立和實施特殊制度的空間。

　　二是該地方必須有相對獨立的立法權(quán),因為享有立法權(quán),它才有權(quán)變通乃至不執(zhí)行憲法、法律和行政法規(guī)的某些規(guī)定,獨立制定符合本地方情況和特點的法律、法規(guī)。最典型的就是香港、澳門兩個特別行政區(qū),它們的立法權(quán)大到了可以不執(zhí)行憲法的某些規(guī)定,以及獨立制定本地方法律的地步了。

　　三是該地方必須有相對獨立的民意機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān),即有一個相對獨立的地方國家機(jī)關(guān)體系,因為只有這樣,才能保證本地方相對獨立的法律法規(guī)制度得到實施。

　　用這三個前提條件對照上海自貿(mào)區(qū)的情況即可發(fā)現(xiàn),自貿(mào)區(qū)已經(jīng)具備了第一個條件,即已獲得相應(yīng)授權(quán),對法律包括行政法規(guī)的某些規(guī)定可以不予執(zhí)行。但是,對於第二、第三個條件,自貿(mào)區(qū)顯然不具備。

　　成為一級行政區(qū)劃無可能性

　　記者:隨著自貿(mào)區(qū)的發(fā)展成熟,自貿(mào)區(qū)有無可能在將來具備後兩個條件?

　　劉松山:在可以預(yù)見的未來,自貿(mào)區(qū)也不會具備後兩個條件,其根本原因在於自貿(mào)區(qū)還不是一級行政區(qū)劃。

　　在中國,地方國家機(jī)關(guān)的組織是以行政區(qū)劃為基礎(chǔ)設(shè)置的,只有在特定的行政區(qū)劃內(nèi)才能設(shè)置相應(yīng)的國家政權(quán)機(jī)關(guān),自貿(mào)區(qū)不能成為行政區(qū)劃,沒有相應(yīng)的立法機(jī)關(guān),對國家統(tǒng)一的法律制度作出變通性規(guī)定,也沒有相應(yīng)的執(zhí)法機(jī)關(guān)來實施變通國家法律制度的地方性規(guī)定,又怎麼會實行相對獨立的法治呢?

　　自貿(mào)區(qū)實際就類似于當(dāng)年的經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū),基本沒有成為一級行政區(qū)劃的可能,更沒有為它專門設(shè)立一套完整的法律制度的可能,很難具備獨立的法治條件。

　　自貿(mào)區(qū)不解決立法問題

　　記者:有觀點認(rèn)為,可以先賦予自貿(mào)區(qū)管委會立法權(quán),您認(rèn)為可行嗎?

　　劉松山:首先要弄清楚自貿(mào)區(qū)管委會是什麼性質(zhì)的機(jī)構(gòu)。去年,上海市政府公佈了自貿(mào)區(qū)管理辦法,決定成立自貿(mào)區(qū)管理委員會,作為市政府在自貿(mào)區(qū)的派出機(jī)構(gòu)。按照地方組織法第68條的規(guī)定,只有省、自治區(qū)政府在必要的時候,經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn),才可以設(shè)立派出機(jī)關(guān)。有的學(xué)者很快指出,法律沒有規(guī)定直轄市政府可以設(shè)立派出機(jī)構(gòu),自貿(mào)區(qū)管委會的設(shè)立有違法之嫌。

　　且不論自貿(mào)區(qū)管委會設(shè)置的合法與否,僅從上海市政府關(guān)於自貿(mào)區(qū)管理辦法的規(guī)定來看,這個管委會顯然不具有任何立法權(quán)。而國務(wù)院在自貿(mào)區(qū)的總體方案則明確提出,“上海市要通過地方立法,建立與試點要求相適應(yīng)的試驗區(qū)管理制度。”這就很清楚地説明,自貿(mào)區(qū)的相關(guān)立法問題由上海市而不是自貿(mào)區(qū)或者它的管委會來解決,所以,自貿(mào)區(qū)不可能享有立法權(quán)。

　　管制放鬆卻不可自作主張

　　記者:我們已經(jīng)看到,自貿(mào)區(qū)的行政審批和監(jiān)督領(lǐng)域已有一些放寬,這是否意味著自貿(mào)區(qū)在行政管理方面的獨立上先行一步?

　　劉松山:這樣説是有問題的。仔細(xì)分析上海市關(guān)於自貿(mào)區(qū)管理辦法的有關(guān)規(guī)定就會發(fā)現(xiàn),自貿(mào)區(qū)管委會作為市政府派駐自貿(mào)區(qū)的行政機(jī)關(guān),它所行使的各項職權(quán),與普通行政區(qū)域行政機(jī)關(guān)所行使的職權(quán)並無大的區(qū)別,如果説有所區(qū)別的話,這種區(qū)別主要是在較大程度上依法放鬆了行政管制,而不是説它可以超越現(xiàn)行法律體系的範(fàn)圍,可以自作主張,自我發(fā)揮。

　　在行政審批和監(jiān)督領(lǐng)域做一些放寬,這本身也是行政許可法等法律的原則要求。所以,很難説自貿(mào)區(qū)將會有多少獨立的行政法治。

　　此外,自貿(mào)區(qū)也不能在司法上實行獨立的法治。根據(jù)上海市自貿(mào)區(qū)管理辦法的規(guī)定,當(dāng)事人對自貿(mào)區(qū)管委會或者有關(guān)部門具體行政行為不服務(wù)的,可以依照行政復(fù)議法和行政訴訟法的規(guī)定,申請行政復(fù)議和行政訴訟,自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)發(fā)生商事糾紛的,可以向人民法院起訴。這就説明,自貿(mào)區(qū)適用的是普通行政區(qū)域的司法體制,沒有什麼特殊性。