趙乃育繪

　　“337調(diào)查”是美國利用智慧財産權(quán)糾紛，阻止或限制外國企業(yè)或其産品進入美國市場最重要的手段之一，美國國際貿(mào)易委員會一旦就涉案産品發(fā)出普遍或者有限排除令，相關(guān)企業(yè)生産的涉案産品將無法出口到美國市場。《經(jīng)濟參考報》記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，近年來，隨著我國企業(yè)實力增強、科技創(chuàng)新能力提高，美對我智慧財産權(quán)訴訟正呈現(xiàn)出高壓嚇阻、大棒胡掄、無理纏訟等三大新歪招。

　　高壓嚇阻“337調(diào)查”及訴訟頻發(fā)

　　《經(jīng)濟參考報》記者採訪發(fā)現(xiàn)，在當前美國貿(mào)易保護主義抬頭的趨勢下，以侵犯商業(yè)秘密為由針對我國企業(yè)發(fā)起的“337調(diào)查”，以及美國國內(nèi)法院針對我國企業(yè)的商業(yè)秘密訴訟案件數(shù)量有明顯增多的趨勢。專家稱，智慧財産權(quán)已經(jīng)成為新時期國際貿(mào)易博弈的主要壁壘，美國對我國企業(yè)密集發(fā)起“337調(diào)查”和相關(guān)法律訴訟，高壓“嚇阻”的意味非常明顯。

　　“337調(diào)查”是指根據(jù)烏拉圭回合協(xié)議修正的美國《1930年關(guān)稅法》第337條款，主要針對侵犯專利權(quán)或者商標權(quán)行為，也包括侵犯著作權(quán)、半導(dǎo)體晶片模板以及不正當使用商業(yè)秘密等行為。我國一直是近年來美國“337調(diào)查”的最大受害國，2007年至2012年，我國企業(yè)遭遇美國“337調(diào)查”佔其全球調(diào)查總量的1/3左右。

　　2013年2月20日，美國白宮發(fā)佈“反外國盜取商業(yè)秘密策略”的報告，雖然號稱“並不專門針對某個國家”，但鋻於該報告多次以我國企業(yè)或自然人等“盜取美國商業(yè)秘密”舉例，華爾街日報、CNN等認為此報告主要目的是向我國政府和企業(yè)施壓。這份長達141頁的報告非常明確地將美國商業(yè)秘密保護提高到其國家安全的高度，並開宗名義地提出，保護美國商業(yè)秘密是為了“推動美國經(jīng)濟和支援就業(yè)”。

　　縱觀近幾年美國的“337調(diào)查”，適用商業(yè)秘密法來裁決的調(diào)查大部分涉及中國企業(yè)，包括2008年的鑄鋼列車車輪案、2011年的電子壁爐案、2012年的橡膠增稠劑案、2013年的碎紙機案。

　　上海大學(xué)智慧財産權(quán)學(xué)院院長陶鑫良表示，商業(yè)秘密包含技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密，其法律爭議更複雜，屬於智慧財産權(quán)保護的“百慕大三角”。專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)是顯性的、相對公開的，而商業(yè)秘密是“背靠背”的，資訊不對外公佈；專利權(quán)要經(jīng)過法定程式審批、符合條件再申請相關(guān)權(quán)利。而商業(yè)秘密資訊相對遮罩，其界定有更大的彈性和餘地。因此，以商業(yè)秘密為由對中國提起智慧財産權(quán)訴訟，對我國企業(yè)的殺傷力更突出。

　　“就商業(yè)秘密案件而言，由美國國際貿(mào)易委員會(ITC)來管轄完全發(fā)生在我國境內(nèi)的爭議，不僅非常不利於保護我國企業(yè)合法權(quán)益，也是涉及我國司法主權(quán)的重大問題。”北京君合律師事務(wù)所合夥人冉瑞雪認為，在美國企業(yè)和我國企業(yè)的商業(yè)秘密爭議中適用美國法律，將給我國企業(yè)帶來重大影響。最直接的影響是，我國企業(yè)在我國境內(nèi)進行人員招聘和商業(yè)運營時不得不考慮美國商業(yè)秘密法律以及其他法律，這將使我國企業(yè)需要承擔額外的法律風(fēng)險，甚至需要支付額外的法律服務(wù)費用。

　　上海WTO事務(wù)諮詢中心業(yè)務(wù)總監(jiān)龔柏華等專家表示，智慧財産權(quán)已經(jīng)成為新時期國際貿(mào)易博弈的主要壁壘，美國對我國企業(yè)密集發(fā)起“337調(diào)查”和相關(guān)法律訴訟，高壓“嚇阻”的意味非常明顯。由於中國企業(yè)通常難以承擔在美高額法律服務(wù)費用，加之對美國國內(nèi)相關(guān)法律制度不熟悉，美國往往可以借此實現(xiàn)“不戰(zhàn)而屈人之兵”。

　　大棒胡掄對中國創(chuàng)新形成“扼制效應(yīng)”

　　一個值得警惕的趨勢是，隨著我國企業(yè)科技創(chuàng)新能力越來越強，美國在感到“威脅”的同時，加強運用智慧財産權(quán)武器，對中國“新秀”進行壓制，以期在“苗頭”階段就對我形成“扼制效應(yīng)”。美國的智慧財産權(quán)打擊對我國企業(yè)開拓國際市場、發(fā)展壯大形成了“新型壓榨”。

　　近年來，“337”調(diào)查等智慧財産權(quán)大棒，目標已經(jīng)從華為、中興等大企業(yè)，蔓延至我國有創(chuàng)新能力的中小企業(yè)，特別是“專利海盜”、“版權(quán)蟑螂”等從事智慧財産權(quán)投機公司，在美國濫用“337”調(diào)查，對我國中小企業(yè)成長壯大帶來巨大打擊。

　　上海海爾整合電路有限公司(下稱“海爾整合”)成立於2000年，其自主研發(fā)的8位通用MCU(微控制器)系列晶片，自2007年起廣泛應(yīng)用於家電、手機、智慧電網(wǎng)、工業(yè)控制、汽車等多個領(lǐng)域，産品抗干擾能力達到國際先進水準，打破了國外整合電路廠商長期以來的壟斷地位，是唯一大批量應(yīng)用於白色家電領(lǐng)域及國家電網(wǎng)的中國本土晶片供應(yīng)商。這一成長趨勢威脅了美國微芯科技在中國的市場利益和發(fā)展前景。自2007年起，美國微芯科技就向上海市第一中級人民法院提出著作權(quán)行政訴訟，同時向國家智慧財産權(quán)局先後對23件專利提出了逾70項/次無效請求和行政訴訟。

　　中國半導(dǎo)體行業(yè)協(xié)會IC設(shè)計分會副秘書長趙建忠表示，美國微芯一度是全球最大的微控制器(MCU)和模擬半導(dǎo)體供應(yīng)商，曾佔據(jù)中國半導(dǎo)體市場晶片供應(yīng)商的10%左右的份額。相比而言，上海海爾整合2012年銷售額僅1.43億元，仍是一個“小企業(yè)”。但海爾整合的創(chuàng)新能力讓微芯感到了威脅，它們的目的就是要在萌芽階段，打壓和扼制上海海爾整合電路的MCU自主技術(shù)及其市場的快速擴張與發(fā)展。

　　在出口市場，我國很多企業(yè)尚處於美國市場開發(fā)階段即遭遇337調(diào)查。江蘇華奇化工2012年初宣佈準備進軍北美和歐洲市場，其競爭對手美國聖萊科特國際集團(下簡稱SI公司)就于2012年5月發(fā)起了337調(diào)查。一些企業(yè)甚至還處於出口樣品階段，就被美國競爭同行發(fā)起337調(diào)查。

　　華奇化工相關(guān)負責(zé)人表示，在美國智慧財産權(quán)大棒打擊下，我國很多中小企業(yè)不得不選擇以非常不利的條件與美國企業(yè)“和解”。這種和解成為一種新型的“壓榨”和“剝削”，很多中小企業(yè)被迫淪為美國企業(yè)在華的廉價“代工廠”。“據(jù)我們了解，很多美國企業(yè)在美國發(fā)起337調(diào)查，一個核心的目的就在於逼迫我國中小企業(yè)接受其提出的不利條件。”

　　陶鑫良指出，當我國企業(yè)同時具備“産品屬於主流産業(yè)、高新技術(shù)或者朝陽産業(yè)，市場份額已經(jīng)或者潛在威脅到相關(guān)跨國公司，尚缺乏據(jù)以對抗或交叉許可的專利等知識儲備”這三個條件，就幾乎一定會被相關(guān)國際巨鱷推上智慧財産權(quán)侵權(quán)被告席。

　　無理纏訟利用智慧財産權(quán)“拉鋸戰(zhàn)”拖垮中企

　　《經(jīng)濟參考報》記者了解到，由於智慧財産權(quán)惡意訴訟耗時長、成本高，日益成為跨國公司慣用的不正當競爭手段。一些跨國公司利用雙方力量懸殊對比，試圖用曠日持久的智慧財産權(quán)“拉鋸戰(zhàn)”拖垮剛起步的對手，讓中國企業(yè)疲於應(yīng)付、市場受阻。

　　我國大量中小企業(yè)因為應(yīng)訴成本過高，被迫放棄美國市場。應(yīng)對美國337調(diào)查的法律服務(wù)費用動輒數(shù)百萬美元，對於抗風(fēng)險能力不高的中國中小企業(yè)而言，應(yīng)訴本身就是一種風(fēng)險很高的決定。如在2006年美國打火機商芝寶(Zippo)對溫州恒星煙具公司等七家企業(yè)提起的“337調(diào)查”中，恒星公司支付的律師費高達每小時660美元。

　　因此，很多中國企業(yè)考慮到應(yīng)訴成本，直接選擇不予應(yīng)訴或者中途放棄。例如，在2011年立案的電子壁爐中，深圳市瑞萊普電氣技術(shù)有限公司等在應(yīng)訴一段時間後，就不再應(yīng)訴。根據(jù)337相關(guān)條款，這即被視為承認對方指控，相當於放棄了美國市場。

　　2007年7月，微芯公司向上海市第一中級人民法院起訴海爾整合10餘款HR6P系列微控制器(M CU)侵犯其PIC16CXXX微控制器相關(guān)的微程式、指令集和數(shù)據(jù)手冊著作權(quán)。經(jīng)過歷時6年的審理，上海市高級人民法院最終於2013年4月作出終審判決，駁回微芯公司的訴訟請求。

　　但微芯公司在上海起訴的同時，向國家專利局專利復(fù)審委員會針對海爾整合的23件專利提出無效宣告請求。最終專利復(fù)審委作出審查決定，維持海爾整合的專利權(quán)有效。隨後，微芯公司不僅針對無效審查決定提出行政訴訟，行政訴訟二審敗訴後提出再審申請，還向?qū)＠麖?fù)審委針對這23件專利提出第二輪無效宣告請求，在專利復(fù)審委再次做出決定維持專利權(quán)有效後，微芯公司又一次提出了行政訴訟。在一輪輪“專利無效申請-行政訴訟-再審”的車輪戰(zhàn)中，海爾整合不堪其擾，市場拓展受阻。

　　上海海爾整合電路有限公司總裁張曉詩説：“儘管海爾整合贏得了智慧財産權(quán)訴訟，但我們付出了巨大的代價，海爾整合每年用於應(yīng)付訴訟的成本高達1000萬元，而我們2012年利稅總額才2393萬元。公司為訴訟耗費了大量的人力物力，被迫延緩了內(nèi)部研發(fā)進展和市場拓展步伐。這對中國民族企業(yè)乃至我國整合電路行業(yè)都是巨大的損失。”

　　華奇化工同樣飽受“纏訟”之苦。美國SI公司早在2008年就曾以侵犯商業(yè)秘密為由向上海市公安局經(jīng)濟犯罪偵查總隊(下稱“上海經(jīng)偵總隊”)報案，聲稱華奇通過雇傭其前員工盜取商業(yè)秘密。隨後，SI公司又于2010年向上海市第二中級人民法院提起民事訴訟，稱華奇化工侵害其商業(yè)秘密。

　　經(jīng)過近一年時間的調(diào)查取證，上海市經(jīng)偵總隊認為SI公司聲稱的華奇化工侵犯其商業(yè)秘密理由不成立，不予立案。而對於SI在上海第二中級人民法院提起的訴訟，該公司于2011年3月間提出撤訴，但隨後以相同的案由重新提起訴訟，並反覆運用補充證據(jù)、撤訴等手段阻撓中國司法進程順利開展。

　　增強反制建立智慧財産權(quán)保護體系

　　《經(jīng)濟參考報》記者採訪發(fā)現(xiàn)，智慧財産權(quán)之爭背後是國與國之間的貿(mào)易博弈，是商業(yè)利益和企業(yè)市場份額的爭奪，是各國戰(zhàn)略性産業(yè)的競爭和博弈。我國應(yīng)進一步意識到智慧財産權(quán)糾紛在新時期全球貿(mào)易格局下的重要戰(zhàn)略作用，建立攻防兼?zhèn)涞闹腔圬敭b權(quán)保護體系。

　　首先，就337調(diào)查涉中國企業(yè)問題，特別是美國企業(yè)利用337調(diào)查平臺阻礙、拖延中國企業(yè)進入美國市場問題，開展外交談判，向美方施加壓力，並就其中的司法管轄權(quán)、法律適用等問題進行專門溝通；就司法管轄權(quán)問題，通過外交、商務(wù)、司法等渠道提出強烈抗議。在對外談判上，企業(yè)要善於借助和運作政府資源、行業(yè)資源，同時也要為政府提供談判資源和案例素材。

　　其次，組織專門力量，研究337調(diào)查中強行對完全發(fā)生在我國境內(nèi)的糾紛行使管轄權(quán)對我國企業(yè)的影響，並分析梳理其中的法律問題，條件成熟時考慮在WTO等國際貿(mào)易框架內(nèi)與美國進行磋商。

　　從長遠來看，應(yīng)當考慮從國際貿(mào)易角度構(gòu)建有利於我國企業(yè)的智慧財産權(quán)保護制度。陶鑫良建議，我國可以建立中國版的“337調(diào)查”制度，以增加對美國的反制手段。目前，我國的智慧財産權(quán)保護體系基本處於單一的防禦狀態(tài)，未來要轉(zhuǎn)向攻防兼?zhèn)洹㈦p管齊下，對“專利流氓”、“版權(quán)蟑螂”等專業(yè)投機公司，也要有一定的反制措施。