-如果説對茅臺、五糧液的處罰侵犯了企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)、不當(dāng)干預(yù)市場、小題大做，那麼歐美等自由主義大本營又有何理由對限定最低轉(zhuǎn)售價橫加干涉呢？

　　-儘管限定最低轉(zhuǎn)售價是生産商和經(jīng)銷商之間的縱向協(xié)議，但卻能夠促進(jìn)生産或分銷環(huán)節(jié)的橫向共謀，生産商和經(jīng)銷商環(huán)節(jié)的競爭均將受到實(shí)質(zhì)性削弱，導(dǎo)致不容忽視的福利損失。

　　-相比茅臺、五糧液限定最低轉(zhuǎn)售價行為的持續(xù)時間和影響程度，以及兩酒企2012年的銷售額和利潤增長，這筆“就低不就高”的罰款是畸高呢，還是已然法內(nèi)留情？

　　2013年2月19日，有關(guān)茅臺、五糧液由於多年實(shí)施限定最低轉(zhuǎn)售價被國家發(fā)改委處罰4.49億元的報道一齣，輿論譁然。2月22日，貴州物價局發(fā)佈公告，對貴州省茅臺酒銷售有限公司開出2.47億元的罰單；同日，四川省發(fā)改委公佈罰單，宜賓五糧液酒類銷售有限責(zé)任公司被罰2.02億元。

　　這筆我國《反壟斷法》生效以來的最大罰單引發(fā)了廣泛爭議。有評論者説，茅臺、五糧液是奢侈品，不涉及國計民生，企業(yè)實(shí)施相關(guān)定價策略是理所當(dāng)然，具有商業(yè)合理性，拿茅臺、五糧液開刀純屬無事生非。有批評者認(rèn)為，對茅臺、五糧液的處罰侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)、不當(dāng)干預(yù)市場、小題大做、矯枉過正、不務(wù)正業(yè)。還有人指出，這筆罰單是錯誤法律規(guī)定下的錯誤裁決，企業(yè)單方面限定價格與壟斷行為毫無關(guān)係；中國反壟斷法全盤抄襲國外，外國錯了我們必定錯，現(xiàn)在美國已經(jīng)改了，我們還在錯。

　　那麼，茅臺、五糧液限定最低轉(zhuǎn)售價被罰案，究竟是“兩桶酒”錯了，還是罰“兩桶酒”罰錯了？

　　為什麼要規(guī)制限定最低轉(zhuǎn)售價的行為

　　限定最低轉(zhuǎn)售價是一種常見分銷策略，是指生産商或供應(yīng)商對經(jīng)銷商規(guī)定最低價，要求經(jīng)銷商不得低於該最低價轉(zhuǎn)售商品。限定最低轉(zhuǎn)售價既可能激勵經(jīng)銷商提供銷售服務(wù)而增加銷量，也有可能促進(jìn)生産或經(jīng)銷層面的共謀，導(dǎo)致價格上漲。生産商還有可能利用限定最低轉(zhuǎn)售價排斥更有效率的競爭者。因此，限定最低轉(zhuǎn)售價成為理論和實(shí)踐中爭議最多的縱向限制競爭行為之一，備受産業(yè)組織經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)注。

　　限定最低轉(zhuǎn)售價的也有積極作用，這主要體現(xiàn)在兩方面。

　　首先，可以促使經(jīng)銷商在價格之外展開競爭，比如對複雜的高科技産品提供有效的售前服務(wù)。第二，有助於新品上市。在産品推廣期，限定最低轉(zhuǎn)售價能誘導(dǎo)經(jīng)銷商努力推銷新品。

　　限定最低轉(zhuǎn)售價也能夠?qū)е乱幌盗邢麡O效果。

　　第一，限定最低轉(zhuǎn)售價，提高價格透明度，使生産商的削價行為更易被察覺，因而削弱生産商之間的競爭，促進(jìn)生産環(huán)節(jié)的共謀。第二，限定最低轉(zhuǎn)售價削弱同品牌經(jīng)銷商之間的價格競爭，促進(jìn)經(jīng)銷環(huán)節(jié)的共謀。第三，限定最低轉(zhuǎn)售價阻止經(jīng)銷商對特定品牌的商品降價，降低生産商的利潤率壓力，直接導(dǎo)致消費(fèi)者支付更高的零售價。第四，具有市場力量的生産商有可能通過限定最低轉(zhuǎn)售價排斥小競爭者。第五，限定最低轉(zhuǎn)售價減少經(jīng)銷環(huán)節(jié)的動態(tài)和創(chuàng)新，阻止更有效率的經(jīng)銷商進(jìn)入市場。限定最低轉(zhuǎn)售價還可能阻止低價分銷模式(如折扣店)進(jìn)入市場。

　　“美國已經(jīng)改了”的説法是站不住的

　　由於限定最低轉(zhuǎn)售價的競爭效果具有兩面性，在何種情形下應(yīng)由意思自治原則調(diào)整，在何種情形下應(yīng)由反壟斷法規(guī)制、如何規(guī)制，是各國業(yè)界、學(xué)界和執(zhí)法機(jī)構(gòu)多年來激烈爭論的話題。

　　在 美 國 ，聯(lián) 邦 最 高 法 院2 0 0 7年Leegin案推翻了1911年D r. M iles案確立的對限定最低轉(zhuǎn)售價適用“本身違法原則”的先例，確立了對轉(zhuǎn)售價格維持應(yīng)根據(jù)“合理原則”進(jìn)行合法性評價。

　　合理原則和本身違法原則的區(qū)別則在於，適用合理原則要求進(jìn)行個案分析，考量限定最低轉(zhuǎn)售價産生的具體商業(yè)背景和競爭效果，進(jìn)而判斷其是否具有違法性。而適用本身違法原則，則是行為一旦構(gòu)成限定最低轉(zhuǎn)售價，無需進(jìn)一步分析就可以直接認(rèn)定該行為違法。L eegin案之後，美國出現(xiàn)了通過或試圖通過州立法維持或恢復(fù)對限定最低轉(zhuǎn)售價適用本身違法原則。許多州檢察長主張繼續(xù)對限定最低轉(zhuǎn)售價格行為 依 本 身 違 法 原 則 提 起 控 訴 。K oh l、C linton和Biden等參議員更是提出了撤銷Leegin案判決的法案。因此，“美國已經(jīng)改了”的論調(diào)是對Leegin案和美國反壟斷法的斷章取義、膚淺誤讀。

　　L eegin案對限定最低轉(zhuǎn)售價的合法性評析産生了深遠(yuǎn)影響。然而，L eegin案之後，許多國家依然對轉(zhuǎn)售價格限制(包括固定最低轉(zhuǎn)售價和限定最低轉(zhuǎn)售價)適用本身違法原則。日本、韓國、澳大利亞等司法轄區(qū)有關(guān)轉(zhuǎn)售價格限制的執(zhí)法活動自2007年以來未見任何鬆動跡象。

　　在歐盟，限定最低轉(zhuǎn)售價曾被視為嚴(yán)重限制競爭的“縱向核心限制”，當(dāng)事方?jīng)]有任何正當(dāng)化的理由和迴旋餘地。在2010年《歐委會縱向協(xié)議集體豁免條例》中，限定最低轉(zhuǎn)售價依然被明令禁止。隨後頒布的《歐委會縱向限制指南》對完全否定縱向核心限制的態(tài)度做出了重要調(diào)整，對最低轉(zhuǎn)售價適用“可反駁的違法假定”，或者説是“概括禁止+個案豁免”。該指南宣佈，在個案中，當(dāng)事方可以提出效率抗辯，以具體證據(jù)證明採用縱向核心限制而導(dǎo)致或可能導(dǎo)致的效率大於該限制對競爭的負(fù)面影響，並舉例説明瞭限定最低轉(zhuǎn)售價可能被認(rèn)定為不違反歐盟競爭法的情形。

　　限定最低轉(zhuǎn)售價被罰在發(fā)達(dá)國家俯拾皆是

　　我國《反壟斷法》將限定最低轉(zhuǎn)售價界定為縱向壟斷協(xié)議的一種。該法第14條禁止經(jīng)營者和交易相對人達(dá)成固定轉(zhuǎn)售價和限定最低轉(zhuǎn)售價的縱向壟斷協(xié)議，第15條規(guī)定了經(jīng)營者可以舉證主張其協(xié)議豁免適用《反壟斷法》的條件和類型。《反壟斷法》第14和15條是茅臺、五糧液被處罰的實(shí)體法依據(jù)。

　　如果説對茅臺、五糧液的處罰侵犯了企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)、不當(dāng)干預(yù)市場、小題大做，那麼請問歐美等自由主義大本營又有何理由對限定最低轉(zhuǎn)售價橫加干涉呢？由於限定最低轉(zhuǎn)售價而在歐美、韓國、日本等司法轄區(qū)被罰或陷入私人訴訟的公司俯拾皆是。比如，2010年，英國公平貿(mào)易辦公室對2家煙草公司和10家連鎖零售商達(dá)成協(xié)定、限定捲煙轉(zhuǎn)售價的行為開出了2.25億英鎊的罰單。若不是經(jīng)過了堅(jiān)實(shí)的經(jīng)濟(jì)分析、實(shí)證分析、合規(guī)與執(zhí)法成本收益分析，如何能夠多年來不斷啟動公共和私人的反壟斷，孜孜不倦地挑戰(zhàn)限定最低轉(zhuǎn)售價呢？

　　這個問題同時提給那些全盤否定反壟斷法的批評者。以訛傳訛的評論混淆視聽，于我國健全統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系並無助益，動輒搬出科斯、張五常的只言片語也不必然得出經(jīng)得起推敲的結(jié)論。

　　茅臺、五糧液是否符合反壟斷法的豁免情形

　　有批評者指出，茅臺、五糧液的行為屬於我國《反壟斷法》中規(guī)定的豁免情形，應(yīng)當(dāng)被豁免適用《反壟斷法》。

　　《反壟斷法》第15條列舉了6種經(jīng)營者可以舉證證明其行為不適用第14條的情形，如“為改進(jìn)技術(shù)、研究開發(fā)新産品的”、“為提高産品品質(zhì)、降低成本、增進(jìn)效率，統(tǒng)一産品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)現(xiàn)專業(yè)化分工的”“為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強(qiáng)中小經(jīng)營者競爭力的”等。此外，除非以“為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟(jì)合作中的正當(dāng)利益”為抗辯，“經(jīng)營者還應(yīng)當(dāng)證明所達(dá)成的協(xié)議不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭，並且能夠使消費(fèi)者分享由此産生的利益”。

　　《反壟斷法》第15條的規(guī)定具有高度原則性和彈性，需要配套法規(guī)進(jìn)一步細(xì)化。即使在配套法規(guī)頒行之後，一項(xiàng)限定最低轉(zhuǎn)售價行為是否符合規(guī)定的豁免情形和條件並非黑白分明，而需要個案分析，考察協(xié)議的真實(shí)背景。比如，經(jīng)營者舉證證明其協(xié)議“不會嚴(yán)重限制相關(guān)市場的競爭”，首先需要界定相關(guān)市場，進(jìn)而需要考察經(jīng)營者的市場份額、協(xié)議各方的市場地位、競爭者的市場地位、市場成熟度、産品性質(zhì)等因素。

　　由於處罰公告過於簡短，無法據(jù)其獲知在該案調(diào)查過程中，執(zhí)法機(jī)關(guān)是否根據(jù)《反壟斷法》第15條給予茅臺、五糧液舉證和抗辯的機(jī)會，茅臺、五糧液是否提出了任何正當(dāng)化理由。但是，除非批評者提出可信的證據(jù)，否則，直接推定茅臺、五糧液的行為屬於我國《反壟斷法》第15條規(guī)定的豁免情形，則是不具備説服力的。

　　限定最低轉(zhuǎn)售價行為普遍存在應(yīng)引起重視

　　據(jù)悉，高端白酒限價令、保價措施已實(shí)施多年。在塑化劑事件曝光，消費(fèi)者白酒安全擔(dān)憂情緒蔓延，中央限制“三公”消費(fèi)，反腐倡廉的壓力下，茅臺、五糧液銷量下滑、價格下措，經(jīng)銷商紛紛甩貨。去年12月，茅臺董事長在經(jīng)銷商大會上要求“經(jīng)銷商必須堅(jiān)挺茅臺價格，誰擾亂價格就取消誰”。今年1月初，茅臺發(fā)佈處罰低價和跨區(qū)銷售的經(jīng)銷商的通報文件。五糧液也發(fā)佈了類似的行銷督查處理通報。這一系列事件似乎成為觸發(fā)此次反壟斷調(diào)查和處罰的導(dǎo)火索。

　　有關(guān)該案的報道曾提出：“目前，大量的銷售都是廠家定價，經(jīng)銷商只要完成任務(wù)就拿返點(diǎn)，從茶葉到電腦都是這樣。這些都屬於壟斷？”的確，茅臺、五糧液限定最低轉(zhuǎn)售價僅是冰山一角。可以發(fā)現(xiàn)，我國某些行業(yè)中，競爭性生産商與經(jīng)銷商達(dá)成協(xié)定，普遍採取限定最低轉(zhuǎn)售價。而某些精密儀器、高端設(shè)備、大宗耐用消費(fèi)品流通領(lǐng)域，近年來已出現(xiàn)經(jīng)銷商在獲得廠家年度返利之前，不知是否盈利的態(tài)勢。

　　儘管限定最低轉(zhuǎn)售價是生産商和經(jīng)銷商之間的縱向協(xié)議，但卻能夠促進(jìn)生産或分銷環(huán)節(jié)的橫向共謀。如果生産商均使用同一批經(jīng)銷商分銷其産品，且這些生産商全部或大部分均限定最低轉(zhuǎn)售價，生産商和經(jīng)銷商環(huán)節(jié)的競爭均將受到實(shí)質(zhì)性削弱，這兩個環(huán)節(jié)均更易達(dá)成共謀，導(dǎo)致不容忽視的福利損失。也就是説，當(dāng)同類縱向協(xié)議形成網(wǎng)路，全面覆蓋相關(guān)市場，其産生的累積效果將有可能顯著限制相關(guān)市場的準(zhǔn)入和競爭。

　　我國市場上同類縱向協(xié)議導(dǎo)致的累積效果需要引起反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的特別關(guān)注。

　　4.49億元罰款是畸高還是已然法內(nèi)留情

　　根據(jù)《反壟斷法》第46條，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以責(zé)令違法經(jīng)營者停止違法行為，沒收違法所得，並處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。2.47億元和2.02億分別是茅臺、五糧液2012年度銷售額的1%。有批評者指出這筆總額達(dá)4.49億的罰款畸高，挫傷了企業(yè)競爭力，有損地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

　　值得注意的是《貴州茅臺酒股份有限公司2012年度業(yè)績預(yù)增公告》顯示，該公司預(yù)計2012年度實(shí)現(xiàn)歸屬於上市公司股東的凈利潤與上年同期(87.6億)相比增加50%左右。《宜賓五糧液股份有限公司2012年度業(yè)績預(yù)增公告》則顯示其2012年利潤同比大幅上升，預(yù)計高達(dá)95-98億。相比茅臺、五糧液限定最低轉(zhuǎn)售價行為的持續(xù)時間和影響程度，以及兩酒企2012年的銷售額和利潤增長，這筆“就低不就高”的罰款是畸高呢，還是已然法內(nèi)留情？

　　我國《反壟斷法》和執(zhí)法體系在繼受外國先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的同時，也有許多實(shí)用主義的中國創(chuàng)造，既有妥協(xié)，也有堅(jiān)持。如禁止行政性壟斷、經(jīng)營者集中審查和國家安全審查的關(guān)係、分散執(zhí)法權(quán)、中央和地方執(zhí)法機(jī)關(guān)的關(guān)係等。這一新生法律制度在夾縫中努力爭取話語權(quán)。有關(guān)我國頒布反壟斷法的背景、必要性以及反壟斷法和我國“入世”承諾之關(guān)係的史料翔實(shí)、文獻(xiàn)豐富，在此不贅述。但“中國反壟斷法全盤抄襲國外，外國錯了我們必定錯”的論調(diào)也許頗富眼球效應(yīng)，卻十分倉促而不負(fù)責(zé)任。

　　茅臺、五糧液限定最低轉(zhuǎn)售價案引發(fā)的激烈討論説明，透明度是我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)提高公信力，進(jìn)行競爭倡導(dǎo)，避免公眾誤解的客觀需要。在我國當(dāng)前的監(jiān)管條件下，透明度的提高無法一蹴而就，需要頂層設(shè)計、政治智慧和勇氣。在我國反壟斷執(zhí)法權(quán)分散，執(zhí)法資源極為有限的條件下，該案執(zhí)法機(jī)構(gòu)頂住民族品牌、大型國企、地方政府等多重壓力，在兩酒企整改之後依然作出處罰決定。在違法成本極低、法律威懾力嚴(yán)重不足的大環(huán)境下，此舉顯得尤為難能可貴。有何理由不對我國的競爭制度和反壟斷執(zhí)法持謹(jǐn)慎的樂觀態(tài)度，一路耐心觀察呢？ （蘇華）

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