不久前，茅臺、五糧液天價罰款案鬧得沸沸颺颺，雖然目前該案已經(jīng)以茅臺、五糧液認繳罰款而塵埃落定，但卻留給我們很多值得思考的問題。茅臺與五糧液的行為怎麼就違反了《反壟斷法》了呢？

　　茅臺、五糧液天價罰款案始末

　　為維護終端價格和品牌形象，2012年年底，茅臺對旗下經(jīng)銷商發(fā)出最低限價令，要求經(jīng)銷商不得擅自降低銷售價格。2013年1月，3家經(jīng)銷商由於低價和跨區(qū)域銷售被處以暫停執(zhí)行茅臺酒合同計劃，並扣減20%保證金，以及提出黃牌警告。五糧液緊隨其後，發(fā)佈行銷督查處理通報，對12家降價或竄貨的經(jīng)銷商進行通報處罰。

　　2013年1月15日，茅臺遭到反壟斷調查，發(fā)佈聲明，表示將立即根據(jù)相關部門的調查情況進行整改，撤銷違反《反壟斷法》的行銷策略。

　　1月18日，五糧液繼茅臺後接受發(fā)改委約談，表示將根據(jù)要求徹底整改，並撤銷對經(jīng)銷商的處罰。

　　2月22日，貴州物價局發(fā)佈公告，對貴州省茅臺酒銷售有限公司開出2.47億元的罰單；同日，四川省發(fā)改委對宜賓五糧液酒類銷售有限責任公司開出2.02億元罰單。上述罰款金額總計4 .49億元，是上年度兩家酒企銷售額的1%。

　　3月11日，茅臺、五糧液已經(jīng)認繳全部罰款，天價罰款案就此結案。

　　為何要規(guī)制和處罰轉售價格控制行為

　　茅臺和五糧液兩案涉及到壟斷協(xié)議的一種類型，即轉售價格控制。轉售價格控制屬於縱向壟斷，是上游的生産商在與下游的經(jīng)銷商進行交易時，限定下游經(jīng)銷商出售時的價格，並對違反價格限制的經(jīng)銷商予以追究。追究責任的形式有多種，如停止供貨，要求支付違約金。

　　一般來講，按照契約自由原則，生産商與經(jīng)銷商可以就與商品買賣的各種事項進行約定，只要不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定即屬有效。茅臺、五糧液與經(jīng)銷商達成了協(xié)議，約定經(jīng)銷商的出售價格必須不低於指定的價格，如果低於指定的價格，茅臺、五糧液將終止發(fā)貨，並由經(jīng)銷商承擔違約責任(如支付違約金)。法律為什麼要予以介入呢？

　　這要涉及到轉售價格控制的反壟斷規(guī)則的立法目的。反壟斷法的立法目的就是通過反壟斷法的施行來規(guī)制壟斷行為，以達到促進市場競爭、提升消費者利益的目的。但是，如果相互競爭的企業(yè)(通常是佔有一定市場支配份額)為了維持特定水準的壟斷利潤，而協(xié)議約定將價格控制在一定水準，限制彼此進行價格競爭，就給反壟斷法適用以理由了。

　　從正常的思維來看，生産商搞轉售價格控制的行為是不可理喻的，因為生産商的利潤來自於經(jīng)銷商向其支付的價格，那麼，經(jīng)銷商如何出售，只要其能保證生産商的收入，生産商為什麼要橫加干涉呢？因為，經(jīng)濟學家在研究後，發(fā)現(xiàn)在絕大多數(shù)轉售價格控制的背後，都涉及到壟斷。具體表現(xiàn)在以下方面：

　　一是經(jīng)銷商利用壟斷地位搞轉售價格控制。

　　許多經(jīng)銷商或經(jīng)銷商的壟斷同盟對市場具有支配地位，比如我們常見的大型超市、大型電器連鎖店。生産商如果要進入經(jīng)銷商支配的領域，必須通過經(jīng)銷商提供的平臺，而經(jīng)此平臺，往往要接受許多經(jīng)銷商提出的條件，如提成、進場費。處於壟斷地位的經(jīng)銷商，為了能夠維繫壟斷地位，可能就要求生産商在進場時承諾，在向其他經(jīng)銷商提供産品時對零售價格進行限制，如不得高於壟斷經(jīng)銷商的最終零售價格。這樣，其他零售商在競爭時就受到了相當大的束縛。

　　二是生産商壟斷同盟搞轉售價格控制。

　　佔有市場支配地位的生産商之間可能為了避免價格戰(zhàn)，形成了價格同盟，將價格或供貨量固定在一定層次，從而獲取壟斷利潤。固定的轉售價格使生産商失去低價向經(jīng)銷商批發(fā)的動力，因為低價批發(fā)不會帶來銷售量的增加，只會減少利潤，從而有效地控制供貨量。

　　值得關注的是，壟斷企業(yè)往往懾于反壟斷法的規(guī)定，並不將明顯具有限制競爭的條款落在文字上。如壟斷經(jīng)銷商並不要求生産商對轉售價格控制的承諾落在進場協(xié)議裏，而是在生産商違反承諾時採取停止合作的方式懲罰生産商；壟斷生産商之間的壟斷協(xié)議更不會形諸文字，而是多以君子協(xié)定的方式進行。因此，在規(guī)制上述行為時反壟斷法存在證據(jù)採集的極大難題。

　　因此，對轉售價格控制許多國家採取“當然違法”規(guī)則，也就是説只要進行轉售價格控制，就認為違反了反壟斷法，並可課以相應責任。我國《反壟斷法》第十四條規(guī)定：“禁止經(jīng)營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：(一)固定向第三人轉售商品的價格；(二)限定向第三人轉售商品的最低價格……”國家發(fā)改委《反價格壟斷規(guī)定》也將上述協(xié)議作為價格壟斷協(xié)議，都是採用了“當然違法”規(guī)則。

　　經(jīng)營者對其行為不能證明合理就要擔責

　　但就最近國際上反壟斷法的發(fā)展來看，有以“合理規(guī)則”替代當然違法規(guī)則的趨勢。這與法律經(jīng)濟學對反壟斷法的介入有相當大的關係。經(jīng)濟學界芝加哥學派認為轉售價格控制有助於提高效率，節(jié)約交易成本，壟斷的動機很少，應當允許。芝加哥學派的理論從20世紀70年代開始成為影響法院和反壟斷法執(zhí)法機構的主流學説，在很大程度上影響了司法實踐的態(tài)度。2007年，審理Leegin案的美國聯(lián)邦最高法院最終推翻了此前一直奉行的當然違法規(guī)則，轉採合理規(guī)則。有意見認為，當然違法規(guī)則只應適用於那些“總是或幾乎總是限制競爭和減少産出的行為”。轉售價格控制並不總是限制競爭，因此判斷其是否違反反壟斷法的一般標準應是合理規(guī)則，它要求審查者在衡量包括“相關市場的特定資訊”、“限制競爭的歷史、性質、後果”等在內的所有因素後再做出結論。

　　對轉售價格控制行為，越來越多的學者認識到其具有一定的合理性，主要體現(xiàn)在以下方面：

　　一是防止搭便車。

　　一些生産商為防止零售商或經(jīng)銷商採取搭便車的行為，加劇品牌內的競爭而降低品牌間的競爭，往往向銷售商規(guī)定最低轉售價格或固定轉售價格。因為某些經(jīng)銷商通過降低服務品質和標準等形式降低經(jīng)營成本，降低銷售價格，而部分消費者採取到服務和售後更好的零售商處享受服務，而到價格低但是服務或售後相對較差的零售商處購買物品的作法。當前更是流行到實體店試貨，之後到網(wǎng)店購買物品的情況，這種情況會在很大程度上影響實體店的經(jīng)營，不利於産品品牌形象等的維持。在這種情況下，生産商採取轉售價格控制的行為往往不是為了壟斷或排斥競爭，其主要目的在於維持品牌形成，保證服務品質，防止銷售商搭便車的行為。

　　二是奢侈品銷售。

　　以路易威登為例，作為頂級的歐洲皮包品牌，路易威登從不打折。這是因為路易威登作為奢侈品，消費者購買路易威登的心理需求往往大於其實用價值，這就是老百姓所説的“只買貴的，不買對的”。奢侈品生産商出於這種考慮，往往要求將價格維持在一個較高的水準上，這種情況下的轉售價格控制一般不存在排斥競爭的情形。

　　從我國反壟斷法的規(guī)定來看，我國實際上採取的是當然違法規(guī)則加例外適用的模式。雖然在《反壟斷法》第十四條中規(guī)定禁止轉售價格控制的協(xié)議，但在第十五條中規(guī)定了除外適用的幾種情形：(一)為改進技術、研究開發(fā)新産品的；(二)為提高産品品質、降低成本、增進效率，統(tǒng)一産品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工的；(三)為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的；(四)為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益的；(五)因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生産明顯過剩的；等。但屬於前款第一項至第五項情形、不適用第十四條規(guī)定的，經(jīng)營者應當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關市場的競爭，並且能夠使消費者分享由此産生的利益。

　　可見，我國反壟斷法的立法也是吸收了國外的先進經(jīng)驗。從執(zhí)法和司法的角度來看，只要有證據(jù)證明存在轉售價格控制行為時，舉證責任即轉換到經(jīng)營者，如其能證明存在除外適用情形，則可免除相應責任，如果不能證明，則應承擔相應責任。

　　處罰茅臺、五糧液：反壟斷法不再是“屠龍術”

　　茅臺、五糧液在高端白酒市場一直有著相當高的市場份額，在上市的十家白酒生産商中，2011年茅臺市場份額約為25.5%，五糧液約為28.8%，可見兩家企業(yè)對於市場的支配力。對於白酒的消費者來説，茅臺、五糧液已經(jīng)成為高端白酒的標誌，茅臺甚至被奉為國酒。因此，將這兩家企業(yè)作為反壟斷法適用的對象，體現(xiàn)了反壟斷法打老虎不打蒼蠅的立法主旨。

　　在處罰茅臺和五糧液時，應當説證據(jù)比較充分，茅臺和五糧液對於經(jīng)銷商未進行轉售價格控制的處罰已經(jīng)使反壟斷法適用滿足基本的要件，而且茅臺和五糧液也沒有提交證據(jù)證明存在除外適用的理由。此外，茅臺和五糧液多年來價格飛升的事實也使得其很難證明消費者實際獲益。因此，對茅臺和五糧液進行處罰也不存在疑異。

　　對於處罰數(shù)額，許多媒體認為是天價罰單。的確，從數(shù)額上來講是創(chuàng)下了我國反壟斷法實施以來最高數(shù)額。但是從國際上來講，我國反壟斷法的處罰標準還是較低的。茅臺、五糧液案根據(jù)《反壟斷法》第四十七條的規(guī)定，“處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”。因轉售價格控制行為在壟斷行為中屬情節(jié)輕微，惡性不大，茅臺、五糧液也迅速更正了此前的行為，且沒有其他證據(jù)證明生産商之間的惡意串通，故處以最低限度的罰款是妥當?shù)摹?/p>

　　茅臺、五糧液案的罰單一齣之後，茅臺、五糧液表示認罰，輿論上也沒有太多異議，可見對執(zhí)法尺度的反映比較正面。茅臺、五糧液在此後也都修改了行銷政策，而不是口服心不服。在處罰之後，茅臺、五糧液的價格都有大幅下跌，雖然其中主要原因是對三公消費的限制政策，但也存在著茅臺、五糧液的行銷政策改變給經(jīng)銷商在定價權上的鬆綁的因素存在。從執(zhí)法效果上來看，兩案的執(zhí)法效果是令人滿意的。

　　總體上説，對茅臺、五糧液的處罰應當是反壟斷法執(zhí)法上一個突破和標桿。這標誌著反壟斷法不再是高懸而虛置的“屠龍術”，而是切切實實促進競爭和消費者利益的利器。我們希望，在未來反壟斷法向那些全國性的、涉及國計民生的、民怨較大的企業(yè)亮劍，以滿足老百姓對市場公平的期待。 （王兆同）

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