兩岸互涉性經(jīng)濟立法：演進路徑、框架構(gòu)成及待遇問題

　　[內(nèi)容提要]：20世紀(jì)80年代後期，兩岸關(guān)係在經(jīng)濟交流領(lǐng)域找到突破口，發(fā)展迅猛，兩岸互涉性經(jīng)濟立法由此展開，並日漸成為雙方法制建構(gòu)中不可忽視的重要內(nèi)容之一。20餘年來，兩岸互涉性經(jīng)濟立法伴隨著兩岸經(jīng)濟關(guān)係的跌宕起伏而發(fā)展，取得了一定的成效，但也存在諸多有待完善的地方。本文從演進路徑、框架構(gòu)成及經(jīng)貿(mào)待遇等角度進行了分析。

　　[關(guān)鍵詞]：兩岸互涉性經(jīng)濟立法 演進路徑 框架構(gòu)成 最優(yōu)惠待遇 差別待遇

　　20世紀(jì)80年代後期，兩岸關(guān)係在民間交流領(lǐng)域找到突破口，發(fā)展迅猛，並由此衍生了大量的法律問題。這些因歷史遺留和現(xiàn)實交往而産生的法律問題，在相當(dāng)程度上促使了兩岸法制交流由以往單純的政策宣示或刑事規(guī)範(fàn)，轉(zhuǎn)向綜合的規(guī)範(fàn)建設(shè)，兩岸互涉性經(jīng)濟立法由此展開，並逐步成為雙方法制建構(gòu)中的重要內(nèi)容之一。

　　兩岸互涉性經(jīng)濟立法的演進路徑

　　(一)大陸方面：從法規(guī)到法律

　　從1949年到20世紀(jì)70年代末，大陸的對臺政策是“解放臺灣”。這在《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》和1978年《憲法》中均有體現(xiàn)。1979年元旦，全國人大常委會發(fā)佈了《告臺灣同胞書》，倡議儘快結(jié)束兩岸軍事對峙狀態(tài)，實現(xiàn)通航、通郵、通商，進行旅遊觀光、探親訪友、學(xué)術(shù)、體育、工藝等交流。1981年9月葉劍英委員長在向新華社記者發(fā)表的談話中，進一步提出了實現(xiàn)兩岸和平統(tǒng)一的九條方針政策。1982年，“和平統(tǒng)一”對臺方針首次被載人《憲法》。

　　“和平統(tǒng)一”對臺方針的確立，標(biāo)誌著兩岸關(guān)係開始進人一個新的發(fā)展階段。為落實這一方針，規(guī)範(fàn)兩岸間的各項交流活動，80年代後期以來，大陸方面相繼制定了一系列專門性涉臺法律、法規(guī)和司法解釋，涉臺經(jīng)濟立法活動由此開啟。涉臺經(jīng)濟立法，是指規(guī)範(fàn)大陸與臺灣地區(qū)間經(jīng)濟關(guān)係的法律、法規(guī)，因此，它的産生、發(fā)展始終無法擺脫兩岸經(jīng)濟關(guān)係的大背景。換言之，不同階段兩岸經(jīng)濟關(guān)係發(fā)展的重點，直接影響著大陸涉臺經(jīng)濟立法的進程。大體而言，大陸涉臺經(jīng)濟立法的演進可分為兩個階段：

　　單一化時期(1988一1995年)，大陸涉臺經(jīng)濟立法主要以臺商大陸投資為核心內(nèi)容。80年代末，兩岸經(jīng)濟關(guān)係出現(xiàn)了新的轉(zhuǎn)折，隨著大陸對臺經(jīng)濟政策的改變及臺灣當(dāng)局開放民眾赴大陸探親政策的推行，臺灣島內(nèi)的“大陸熱”日益高漲，臺灣廠商借到大陸探親的機會，紛紛到大陸考察市場，臺商大陸投資機會大增。面對這一兩岸經(jīng)貿(mào)新形勢，1988年大陸方面出臺了旨在“鼓勵臺灣的公司、企業(yè)和個人在大陸投資”的《國務(wù)院關(guān)於鼓勵臺灣同胞投資的規(guī)定》(以下簡稱“22條”)。與此同時，各省市也紛紛制定了一系列鼓勵臺商投資的地方性法規(guī)以配合“22條”的實施。90年代後，臺灣同胞來大陸投資經(jīng)商逐步取代探親訪友成為兩岸交往的主流，臺商大陸投資項目、投資金額均大幅成長。1994年3月全國人大常委會通過《臺灣同胞投資保護法》(以下簡稱《臺胞投資法》)。《臺胞投資法》頒行後，地方涉臺投資立法再掀高潮。除投資問題外，這一時期大陸涉臺經(jīng)濟立法主要有1993年原外經(jīng)貿(mào)部會同海關(guān)總署頒布的《對臺灣地區(qū)小額貿(mào)易管理辦法》。

　　多元化時期(1996年至今)，大陸涉臺經(jīng)濟立法突破以規(guī)範(fàn)臺商大陸投資為核心的內(nèi)容，開始日漸多元化。在這一時期，涉臺投資立法雖然仍為大陸涉臺經(jīng)濟立法的重點之一，比如《臺灣同胞投資保護法實施細(xì)則》(以下簡稱《實施細(xì)則》，1999年12月)、《臺灣同胞投資企業(yè)協(xié)會管理暫行辦法》(2003年3月)等法規(guī)和規(guī)章先後頒行，但規(guī)範(fàn)其他涉臺經(jīng)濟活動的法規(guī)如《對臺灣地區(qū)貿(mào)易管理辦法》、《大陸居民赴臺灣旅遊管理辦法》等也紛紛出臺，內(nèi)容廣泛，涉及貿(mào)易、海運、旅遊、漁工勞務(wù)合作、經(jīng)濟技術(shù)展覽等諸多方面，其中多為國務(wù)院各部委辦及地方權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)所制定和頒布。

　　由上可見，大陸涉臺經(jīng)濟立法呈現(xiàn)較明顯的地方先行探索、部門推動全局的演進路徑。在涉臺經(jīng)濟立法過程中，各省市、各行政部門的探索與創(chuàng)新，在相當(dāng)程度上推動了涉臺法制建設(shè)全局的發(fā)展。近20年來，全國大多數(shù)省市都出臺了涉臺經(jīng)濟法規(guī)，地方涉臺經(jīng)濟立法數(shù)量龐大。這些地方性立法不但有助於本區(qū)域內(nèi)涉臺經(jīng)濟關(guān)係的發(fā)展，也為日後中央立法起到了一定的借鑒作用。在行政立法方面同樣如此，以投資問題為例，早在1994年《臺胞投資法》制定之前，國務(wù)院就曾頒布“22條”，並以其成功實踐為《臺胞投資法》奠定了基礎(chǔ)。在大陸現(xiàn)行涉臺經(jīng)濟法律架構(gòu)中，國務(wù)院各部委辦制定的行政規(guī)章數(shù)量最多，涉及面也最廣，攬括了兩岸經(jīng)濟交流的各方面，這些法規(guī)將為日後大陸制定綜合性、高位階的涉臺立法提供有益的借鑒。

　　大陸涉臺經(jīng)濟立法從法規(guī)到法律之建構(gòu)模式的成因，可以從不同角度考察，其中，職權(quán)式的行政立法體制及許可權(quán)較寬泛的地方立法體制應(yīng)是其中主要原因。在美國、德國等西方國家，行政機關(guān)制定立法性規(guī)則或法規(guī)命令需要取得議會的明確授權(quán)，行政機關(guān)通常不享有立法職權(quán)。而在大陸，按現(xiàn)行立法體制，行政機關(guān)可以依據(jù)職權(quán)制定創(chuàng)制性的行政法規(guī)、規(guī)章，一般情況下無需權(quán)力機關(guān)另外授權(quán)。根據(jù)《立法法》第8、第9條的規(guī)定，大陸地方立法機關(guān)有權(quán)在相關(guān)法律尚未做出規(guī)定前，或為執(zhí)行有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定等情形下，結(jié)合本行政區(qū)域?qū)嶋H情況，出臺地方涉臺經(jīng)濟法規(guī)、規(guī)章。涉臺地方性經(jīng)濟立法雖有一定的特殊性，但對需要通過立法加以規(guī)範(fàn)、而制定全國法律、法規(guī)條件又尚未成熟的部分經(jīng)濟關(guān)係，地方立法在一定程度上被默許先試先行。這一立法體制為大陸涉臺經(jīng)濟立法從法規(guī)到法律的建構(gòu)模式提供了可能性。

　　(二)臺灣方面：從“法律”到法規(guī)

　　基於特殊的歷史因素，長期以來，臺灣島內(nèi)關(guān)於“兩岸定位”一直存在著所謂“理想”與“現(xiàn)實”的衝撞，由此導(dǎo)致了兩岸交流的法理結(jié)構(gòu)有主觀主義與客觀主義之分。在主觀主義與客觀主義衝突中，由於時空變化及價值評價之異，可能出現(xiàn)四種立場，分別為：絕對主觀主義、相對主觀主義、相對客觀主義、絕對客觀主義。1949年以後，隨著臺灣島內(nèi)政經(jīng)局勢及價值理念的變化，臺灣當(dāng)局有關(guān)兩岸交流的法理結(jié)構(gòu)歷經(jīng)了以絕對主觀主義為主導(dǎo)向相對主觀主義為主導(dǎo)的擅變，兩岸經(jīng)濟交流也由“法律上的不可能”漸次轉(zhuǎn)變?yōu)椤坝邢拗频姆缮系目赡堋薄?0年代初期臺灣進人了相對主觀主義法理結(jié)構(gòu)主導(dǎo)的關(guān)鍵時期，其主要表現(xiàn)為：第一，1991年4月30日，臺灣“總統(tǒng)令”發(fā)佈了“宣告動員斟亂時期終止”，長期以來嚴(yán)重制約兩岸經(jīng)濟關(guān)係的“懲治叛亂條例”第4條第1款第6項隨之廢止。第二，基於“動員截亂時期”的終止，臺灣當(dāng)局必須就大陸政權(quán)做一個“合憲”的定位。為此，1991年5月公佈的“憲法”增修條文明定：“自由地區(qū)與大陸地區(qū)間人民權(quán)利義務(wù)關(guān)係及其他事務(wù)之處理，得以法律為特別之規(guī)定”，這一條文説明，臺灣方面正式在“憲法”層面將兩岸關(guān)係的法律定位確立為“一國兩區(qū)”，表明臺灣方面有關(guān)大陸法制基本價值理念的變化，其法律後果之一即確立了兩岸經(jīng)濟交流的所謂“憲法”基礎(chǔ)。

　　按照“憲法”增修條文的規(guī)定，1992年7月臺灣“立法院”三讀通過了醞釀四年之久的“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)係條例”(以下係條例”)，以“規(guī)範(fàn)臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民之往來，並處理衍生之法律事件”。該條例雖然帶有相當(dāng)?shù)谋Ｊ匦裕卜从吵雠_灣務(wù)實的一面。首先，“兩岸關(guān)係條例”承襲了“憲法”增修條文，將兩岸關(guān)係定位為“一國兩區(qū)”；其次，“兩岸關(guān)係條例”類推適用了“國際私法”的基本原則，以解決因“一國兩區(qū)”所形成的特殊法律現(xiàn)象—兩岸原有法律規(guī)範(fàn)對於“對岸人民”可能出現(xiàn)的“虛效”效應(yīng)。“兩岸關(guān)係條例”是一部全面規(guī)範(fàn)兩岸民眾交往中出現(xiàn)的民事、刑事、行政等法律問題的綜合性立法，也是臺灣方面調(diào)整兩岸關(guān)係之母法。作為概括性的綜合法，大量的“授權(quán)立法”或“委任立法”是“兩岸關(guān)係條例”的一大特色，尤其是在經(jīng)濟交流領(lǐng)域。以“條例”第35、第36條等為依據(jù)，1992年以來臺灣方面陸續(xù)出臺了大量有關(guān)兩岸經(jīng)濟交流的配套法令，主要有“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)貿(mào)易許可辦法”、“在大陸地區(qū)從事投資及技術(shù)合作許可辦法”、“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)金融業(yè)務(wù)往來許可辦法”等，初步構(gòu)建了臺灣有關(guān)兩岸經(jīng)濟交流的法規(guī)體系。近十餘年來，臺灣有關(guān)大陸經(jīng)濟立法在內(nèi)部與外部、政治與經(jīng)濟、官方與民間各方力量的角力下曲折前行，雖然迄今仍然存在諸多“歧視性”、“限制性”的規(guī)定，但也在一定程度上因應(yīng)了兩岸經(jīng)濟交流的需要。

　　與大陸不同，臺灣有關(guān)大陸經(jīng)濟關(guān)係立法框架的建構(gòu)，歷經(jīng)了從“法律”到法規(guī)的演進過程。90年代初期以來，基於“憲法增修條文”有關(guān)兩岸關(guān)係“一國兩區(qū)”模糊定位的確立，1992年臺灣“立法院”通過了研擬多年的“兩岸關(guān)係條例”，以該“條例”為法源，臺灣各行政部門從各自的職能角度陸續(xù)出臺了投資、貿(mào)易、金融、人員往來等各領(lǐng)域的配套子法。雖然在“兩岸關(guān)係條例”頒布之前，臺灣當(dāng)局曾出臺“對大陸地區(qū)間接輸出貨品管理辦法”(1990年8月)、“對大陸地區(qū)從事間接投資或技術(shù)合作管理辦法”(1990年10月)等法令，但這些法令隨著“兩岸關(guān)係條例”的出臺而陸續(xù)失效，大多屬“應(yīng)急之方”。臺灣有關(guān)大陸經(jīng)濟關(guān)係立法框架從法規(guī)到“法律”之建構(gòu)模式的成因，同樣可以從行政及地方立法體制角度進行考察。在臺灣，“授權(quán)明確性原則”雖非“憲法”之明文規(guī)定，但是臺灣主流理論一般認(rèn)為該原則可以從“憲法”中自然推出而無待規(guī)定。1993年，臺灣“大法簡稱“兩岸關(guān)官”首度在“釋字第313號”的解釋文中，正式引人德國的授權(quán)明確性原則。1999年臺灣“立法院”通過“行政程式法”，授權(quán)明確性原則進一步被立為明文。另一方面，從臺灣“地方制度法”及“兩岸關(guān)係條例”可知，臺灣的地方立法難以在兩岸經(jīng)濟關(guān)係問題上有所作為。對此，澎湖縣當(dāng)局2006年9月制定“澎湖大陸地區(qū)通航自治條例”被“交通部”、“內(nèi)政部”等部門認(rèn)定無效乃是典型案例。這種立法體制相當(dāng)程度上決定了臺灣有關(guān)大陸經(jīng)濟關(guān)係法令框架的建構(gòu)，必須是從“法律”到法規(guī)的模式。

　　兩岸互涉性經(jīng)濟立法的框架構(gòu)成

　　(一)大陸方面：“低位階”與“高位階”

　　如前所述，20世紀(jì)80年代後期以來，兩岸經(jīng)濟關(guān)係迅猛發(fā)展。為解決由此衍生的大量法律問題，大陸立法機關(guān)及相關(guān)部門出臺了一系列的法律、法規(guī)，其框架構(gòu)成如下：

　　第一層次為全國人大及其常委會制定的法律。1994年3月第八屆全國人大常委會通過的《臺胞投資法》是一部專門性的保護臺灣投資者的法律，也是大陸惟一由全國人大常委會出臺的涉臺經(jīng)濟立法。

　　第二層次為國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，主要有1988年的“22條”、1999年的《臺灣同胞投資保護法實施細(xì)則》。此外，國務(wù)院于1991年制定的《中國公民往來臺灣地區(qū)管理辦法》雖非以經(jīng)濟問題為主要規(guī)範(fàn)對象，卻對兩岸經(jīng)濟交往有一定影響。

　　第三層次是國務(wù)院各部委辦發(fā)佈的有關(guān)規(guī)範(fàn)兩岸經(jīng)濟關(guān)係的行政規(guī)章和規(guī)範(fàn)性文件。在大陸現(xiàn)行涉臺經(jīng)濟法律架構(gòu)中，這一層面立法的數(shù)量眾多，涉及面也最廣，主要包括：(1)貿(mào)易方面：原外經(jīng)貿(mào)部發(fā)佈的《對臺灣地區(qū)貿(mào)易管理辦法》、《關(guān)於放開對臺貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的通知》等；(2)海運方面：交通部發(fā)佈的《臺灣海峽兩岸間航運管理辦法》、原外經(jīng)貿(mào)部發(fā)佈的《關(guān)於臺灣海峽兩岸間貨物運輸代理業(yè)管理辦法》、交通部發(fā)佈的《關(guān)於加強臺灣海峽兩岸間接集裝箱班輪運輸管理的通知》等；(3)旅遊方面：國家旅遊局發(fā)佈的《大陸居民赴臺灣旅遊管理辦法》等；(4)漁工勞務(wù)合作方面：原外經(jīng)貿(mào)部等發(fā)佈的《關(guān)於向臺灣地區(qū)遠(yuǎn)洋漁輪派遣漁工勞務(wù)有關(guān)問題的緊急通知》、《關(guān)於整頓對臺遠(yuǎn)洋漁工勞務(wù)經(jīng)營秩序的緊急通知》等；(5)經(jīng)濟技術(shù)展覽方面：原外經(jīng)貿(mào)部發(fā)佈的《關(guān)於在祖國大陸舉辦對臺灣經(jīng)濟技術(shù)展覽會暫行管理辦法的通知》等。

　　第四層次為地方性涉臺經(jīng)濟立法。近十餘年來，大陸大多數(shù)省、直轄市和有立法權(quán)的市都制定了地方性涉臺法規(guī)，如《北京市鼓勵臺灣同胞投資的若干規(guī)定》、《廣東省實施(臺灣同胞投資保護法>辦法》、《福建省閩臺近洋漁工勞務(wù)合作辦法》等。這些法規(guī)是對國家涉臺法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章的一種補充和完善，其作用不可低估。

　　上述框架顯示，大陸涉臺經(jīng)濟立法呈現(xiàn)一定程度的涉臺投資立法“高位階”與其他經(jīng)濟立法“低位階”的特徵。對投資問題而言，大陸已形成了較完整的涉臺投資立法體系，不僅立法數(shù)量多，而且法律位階高，《臺胞投資法》及其《實施細(xì)則》、“22條”、地方專門性涉臺投資法規(guī)，以及《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》等一般性涉外投資法，從橫向與縱向構(gòu)成了臺商在大陸投資最基本的法律保障。對投資以外的其他經(jīng)濟問題而言，則主要以部門規(guī)章、地方法規(guī)及地方規(guī)章為主，呈現(xiàn)立法位階不高、立法主體多元化的特點。長期以來，臺商在大陸的投資活動始終是兩岸經(jīng)濟交往最重要的內(nèi)容，由此衍生的法律問題也一直是兩岸經(jīng)濟關(guān)係中一系列法律問題的核心，因而需要制定專門法來加以調(diào)整，而其他經(jīng)濟領(lǐng)域則更多地採取部門規(guī)章和地方立法的形式，這一立法方式體現(xiàn)了相當(dāng)長一段時間內(nèi)兩岸經(jīng)濟交流的特點與“熱點”，對促進兩岸經(jīng)濟發(fā)展起到了積極作用。然而，兩岸關(guān)係發(fā)展至現(xiàn)階段，大陸對臺政策已逐步趨向穩(wěn)定，兩岸經(jīng)濟交往不斷多元化，兩岸金融交流與合作等領(lǐng)域立法滯後現(xiàn)象日益凸顯，現(xiàn)行立法框架中明顯側(cè)重於部分領(lǐng)域的立法模式已非最優(yōu)選擇。可考慮的調(diào)整路徑即出臺一部全面規(guī)範(fàn)兩岸關(guān)係的綜合性立法，明確兩岸經(jīng)濟交流的基本原則，並授權(quán)各行政部門根據(jù)實際需要出臺相應(yīng)的行政法規(guī)、規(guī)章。此外，鋻於臺商大陸投資仍為兩岸經(jīng)濟交流核心議題，因此專門性涉臺投資立法仍具有無可替代的地位，但必須厘清《臺胞投資法》與《實施細(xì)則》、“22條”間的關(guān)係，以使涉臺投資立法架構(gòu)更具合理性。

　　(二)臺灣方面：行政立法的“泛化”與“缺位”

　　為因應(yīng)兩岸經(jīng)濟關(guān)係發(fā)展的需要，近十餘年來，臺灣地區(qū)同樣形成了一套相對獨立的兩岸經(jīng)濟關(guān)係法律規(guī)範(fàn)。其構(gòu)成如下：

　　第一，“憲法”。臺灣“憲法增修條文”第n條規(guī)定：“自由地區(qū)與大陸地區(qū)間人民權(quán)利義務(wù)關(guān)係及其他事務(wù)之處理，得以法律為特別之規(guī)定。”該條文確立了兩岸經(jīng)濟交流的“憲法”基礎(chǔ)。

　　第二，“立法院”制定的“法律”。1992年7月，臺灣“立法院”通過“兩岸關(guān)係條例”。該條例共分6章，其中在第2章及第5章部分條款中就兩岸貿(mào)易、投資、金融等法律問題做了原則性規(guī)定，並將具體實施辦法的定制權(quán)授予相關(guān)行政部門。1992年9月，臺灣“行政院”根據(jù)“兩岸關(guān)係條例”第96條的授權(quán)，制定了“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)係條例實施細(xì)則”。

　　第三，“行政部門”制定的法規(guī)命令。主要包括：(1)貿(mào)易方面：“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)貿(mào)易許可辦法”、“大陸物品輸人管理規(guī)定”、“古物、宗教文物、民族藝術(shù)品、民俗文物、藝術(shù)品、文化資産維修材料及文教活動所需少量物品之輸入條件”、“進口大陸物品自用研究用樣品之處理原則”、“大陸地區(qū)産業(yè)技術(shù)引進許可辦法”等。(2)投資方面：“在大陸地區(qū)從事投資或技術(shù)合作許可辦法”、“在大陸地區(qū)投資晶圓廠審查及監(jiān)督作業(yè)要點”、“違法在大陸地區(qū)從事投資及技術(shù)合作案件裁罰基準(zhǔn)”、“大陸地區(qū)人民在臺灣地區(qū)取得設(shè)定或移轉(zhuǎn)不動産物權(quán)許可辦法”等。(3)金融方面：“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)金融業(yè)務(wù)往來許可辦法”、“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)保險業(yè)務(wù)往來許可辦法”、“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)證券及期貨業(yè)務(wù)往來許可辦法”等。(4)商業(yè)行為方面：“在大陸地區(qū)從事商業(yè)行為許可辦法”、“在大陸地區(qū)設(shè)立辦事處從事商業(yè)行為審查原則”等。(5)“小三通”方面：“試辦金門馬祖與大陸地區(qū)通航實施辦法”、“試辦金門馬祖與大陸地區(qū)通航人員出人境作業(yè)規(guī)定”、“大陸地區(qū)人民進人金門馬祖數(shù)額”等。(6)人員往來方面：“大陸地區(qū)專業(yè)人士來臺從事專業(yè)活動許可辦法”、“大陸地區(qū)人民來臺從事商業(yè)活動許可辦法”、“跨國企業(yè)內(nèi)部調(diào)動至大陸地區(qū)人民申請來臺服務(wù)許可辦法”等。

　　上述框架顯示，行政部門的“法規(guī)命令”在臺灣有關(guān)大陸經(jīng)濟法令框架中佔有重要地位，這些根據(jù)“兩岸關(guān)係條例”授權(quán)而制定的法規(guī)命令在相當(dāng)程度上支配著兩岸經(jīng)濟交流的“話語權(quán)”。由於兩岸經(jīng)濟關(guān)係複雜多變、涉及面廣，因此在臺灣現(xiàn)行立法體制下，調(diào)整這一領(lǐng)域法律關(guān)係的“母法”—“兩岸關(guān)係條例”—較高程度地採用了“授權(quán)立法”方式。然而值得探討的是，一直以來尤其是陳水扁時期，臺灣當(dāng)局始終以“管制”作為處理兩岸經(jīng)濟關(guān)係的主要政策導(dǎo)向，行政立法因此成為“管制”兩岸經(jīng)濟交流的重要工具，並呈現(xiàn)出“泛化”與“缺位”並存的現(xiàn)象。所謂行政立法“泛化”是指政府制定和實施的經(jīng)濟管理法規(guī)和規(guī)章，超過了立法機關(guān)制定的經(jīng)濟管理法律，並且進人本不該介人的領(lǐng)域，成為“人治”甚至“計劃”的翻版，造成市場主體的巨大成本。臺灣大陸經(jīng)濟法令框架中行政立法“泛化”現(xiàn)象主要表現(xiàn)為“法律”與“法規(guī)命令”的嚴(yán)重失衡。以貿(mào)易問題為例，在臺灣現(xiàn)行大陸經(jīng)濟立法構(gòu)成中，以“法律”位階規(guī)範(fàn)兩岸貿(mào)易關(guān)係的僅一條款，即“兩岸關(guān)係條例”第35條第3款：“臺灣地區(qū)人民、法人、團體或其他機構(gòu)，經(jīng)主管機關(guān)許可，得從事臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)間貿(mào)易；其許可、輸出人物品項目與規(guī)定、開放條件與程式、停止輸出人之規(guī)定及其他輸出人管理應(yīng)遵行事項之辦法，由有關(guān)主管機關(guān)擬訂，報請行政院核定之。”相反，近十餘年來，臺灣行政部門卻出臺了“大陸物品輸入管理規(guī)定”、“大陸地區(qū)産業(yè)技術(shù)引進許可辦法”等大量相關(guān)的“法規(guī)命令”。據(jù)不完全統(tǒng)計，有20多項。在“泛化”的同時，臺灣有關(guān)大陸經(jīng)濟立法還存在更值得關(guān)注的行政立法“缺位”問題。2003年10月臺灣“立法院”對“兩岸關(guān)係條例”進行了第8次修訂，大幅放開原有的“限制性”經(jīng)濟政策，但在兩岸經(jīng)濟交流的部分核心議題上，相關(guān)配套子法迄今仍處於“缺位”狀態(tài)。首先，“兩岸直航”配套子法缺位。“兩岸關(guān)係條例”第8次修訂後，“直航條款”有一定程度的突破，原條文被修正為“中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經(jīng)主管機關(guān)許可，得航行至大陸地區(qū)。其許可及管理辦法，于本條例修正通過後18個月內(nèi)，由交通部會同有關(guān)機關(guān)擬訂，報請行政院核定之；于必要時，經(jīng)向立法院報告?zhèn)洳獒岬醚娱L之。”其主旨即希望通過通航推進兩岸“三通”早日實現(xiàn)。然而，“兩岸關(guān)係條例”第8次修訂至今早已超過18個月的限期，臺灣行政部門卻置“法律授權(quán)”而不顧，“直航條款”配套子法始終處於缺位狀態(tài)，導(dǎo)致“兩岸關(guān)係條例”中“直航條款”的“休眠化”。其次，“陸資對臺投資”配套子法缺位。“兩岸關(guān)係條例”第8次修訂有關(guān)資問題，最重要的變動之一即適度開放了大陸資金經(jīng)許可得在臺灣從事投資。從而在“法律”層面突破了原有“單向”性的兩岸投資關(guān)係立法模式，開始有條件允許大陸地區(qū)法人、團體、其他機構(gòu)對臺投資。然而，與“直航條款”一樣，由於臺灣行政部門一直未出臺相關(guān)子法，開放陸資對臺投資只能停留在“母法”的宣示層面。

　　根據(jù)上述分析，臺灣當(dāng)局有關(guān)大陸經(jīng)濟立法中行政立法“泛化”與“缺位”傾向明顯。行政立法“泛化”與“缺位”的法律後果之一即行政部門的行政權(quán)空間被高度放大，不同的政黨上臺，會因其“兩岸交流”理念的差異，對“兩岸關(guān)係條例”做不同的解讀，並通過行政部門作為與不作為對兩岸經(jīng)濟關(guān)係産生實質(zhì)性影響。執(zhí)政者決定執(zhí)行力，“兩岸關(guān)係條例”執(zhí)行效果在相當(dāng)程度上取決於哪個政黨執(zhí)政。行政立法“缺位”是近年來阻礙兩岸經(jīng)濟交流的重要原因之一。為改變這一狀況，基於民進黨上臺後“朝小野大”的行政立法互動格局，臺灣“立法院”在部分議題上不得不以明訂‘舊出條款”等方式制衡行政機關(guān)的行政立法不作為。但是，由於體制的原因，“日出條款”等方式似乎也無法從根本上解決問題。

　　兩岸互涉性經(jīng)濟立法中的待遇問題

　　(一)大陸方面：“非歧視待遇”與“最優(yōu)惠待遇”

　　非歧視待遇是世貿(mào)組織法律體系的首要原則，一直被認(rèn)為是影響兩岸互涉性經(jīng)濟立法最重要的因素。與一般性涉外經(jīng)濟立法不同，非歧視待遇對大陸涉臺經(jīng)濟立法的影響主要體現(xiàn)為臺商大陸投資中的“‘最惠國’待遇”的適用問題。

　　表1臺商與外商投資待遇比較

　　注：大陸地方涉臺立法還斌予臺商以大量的優(yōu)惠待遇，由於篇幅限制，未列人本表。

　　資料來源：作者根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》等外商投資企業(yè)法律、法規(guī)，以及《臺灣同胞投資保護法》等專項性涉臺投資法律、法規(guī)整理。參見吳典城：《臺商投資中國法網(wǎng)通》，臺灣星定石文化出版有限公司2001年版，第306-307頁。

　　對於臺商在大陸投資相對外商、港商而言享有“最優(yōu)惠待遇”是否有違WTO規(guī)則而應(yīng)予以調(diào)整的問題，一直以來爭議不斷。由於WTO規(guī)則適用範(fàn)圍是貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的智慧財産權(quán)和與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，並不涵蓋成員間的全部經(jīng)貿(mào)事務(wù)，WTO所規(guī)範(fàn)的投資政策也僅限于《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》中的內(nèi)容，其中“投資措施”主要指當(dāng)?shù)睾恳蟆①Q(mào)易平衡要求、進口用匯規(guī)定、國內(nèi)銷售要求，因此，人世後大陸對臺商投資繼續(xù)實行鼓勵和保護措施，與WTO規(guī)則抵觸之處並不多見。當(dāng)然，由於從理論上看，大陸涉臺投資立法同時適用於生産性投資企業(yè)與服務(wù)性投資企業(yè)，因此長期以單方最優(yōu)惠方式來維繫兩岸經(jīng)貿(mào)關(guān)係，似非長遠(yuǎn)之計。從另一角度看，自2001年加人世貿(mào)組織後，大陸開始積極推動與周邊國家或地區(qū)成立自由貿(mào)易區(qū)，並取得了一定成效，這一發(fā)展態(tài)勢將可能造成兩岸經(jīng)貿(mào)交流的法律環(huán)境優(yōu)勢相對弱化。面對此種形勢，兩岸如能秉持“資源共用”、“互利互惠”的區(qū)域合作精神成立自由貿(mào)易區(qū)，不僅有利於突破長期以來無法解決的兩岸經(jīng)貿(mào)交流中的一些法律癥結(jié)，也有助於保持臺商在大陸所享有的較外商優(yōu)惠的待遇。

　　(二)臺灣方面：“非歧視待遇”與“差別待遇”

　　與大陸方面不同，WTO“非歧視待遇”對臺灣當(dāng)局有關(guān)大陸經(jīng)濟立法的影響集中表現(xiàn)為“差別待遇”問題。在強調(diào)“國家安全”、“臺灣優(yōu)先”的指導(dǎo)思想下，長期以來，臺灣涉大陸經(jīng)濟立法與其一般性涉外經(jīng)濟立法比較，在內(nèi)容上呈現(xiàn)明顯的“差別待遇”。

　　在貿(mào)易領(lǐng)域，“差別待遇”主要體現(xiàn)為兩方面內(nèi)容：第一，“限制性”。臺灣承諾于加人WTO時，除椰子一項外，取消農(nóng)工産品的地區(qū)限制措施，以不同的方式開放進口。然而，臺灣對大陸産品的進口卻設(shè)置了諸多限制，至今仍然禁止大陸2000多項産品出口臺灣。第二，“防禦性”。人世以來，臺灣雖然開放了兩岸直接貿(mào)易、許可進口類産品的比重也逐步增加，但同時也設(shè)置了大陸物品特別防衛(wèi)機制等限制兩岸貿(mào)易往來的措施。這些特別防衛(wèi)條款的彈性很大，對大陸産品將可能造成較大損害。

　　在投資領(lǐng)域，“差別待遇”主要表現(xiàn)為管制性規(guī)範(fàn)的強化、鼓勵和保護性規(guī)範(fàn)的缺位。比較臺商在大陸及在大陸以外其他國家或地區(qū)投資的兩制可見，臺灣當(dāng)局在臺商大陸投資的投向、金額、審批與監(jiān)督等方面均設(shè)置了一系列特殊的管制措施。在投向方面，臺灣當(dāng)局迄今仍將多達(dá)436項農(nóng)産品列為禁止赴大陸投資項目，佔農(nóng)産品總數(shù)的28.8%；在投資金額方面，臺灣相關(guān)法令分別就“個人、中小企業(yè)”及“實收資本額逾新臺幣8000萬”兩種類別大陸投資案的累計金額或比例進行了詳細(xì)限制；在投資審批與監(jiān)督方面，臺灣當(dāng)局對申請在大陸從事投資案實行的是簡易審查與專案審查雙軌制，凡個案累計投資金額逾2000萬美元的，實行專案審查制，由主管機關(guān)以書面方式會商各相關(guān)機關(guān)意見後，呈報“經(jīng)濟部”投資審議委員會委員會議審查。除一般的審查程式外，臺灣當(dāng)局還要求業(yè)者對企業(yè)財務(wù)計劃、技術(shù)轉(zhuǎn)移、輸出設(shè)備、在臺相對投資等做出具體承諾，並同意接受“實地查核”。另一方面，有關(guān)臺商投資大陸以外的其他國家或地區(qū)享有的一系列鼓勵和保護性措施，如可依“‘中國輸出人銀行’辦理海外投資融資及保證要點”申請海外投資融資，可依“‘中國輸出入銀行’辦理海外投資保險要項”申請海外投資保險等，是否惠及大陸臺商至今仍不確定，造成臺商大陸投資保護性規(guī)範(fàn)存在一定的缺位現(xiàn)象。相對於臺商大陸投資的限制，臺灣當(dāng)局對陸資人臺的限制性更為嚴(yán)格。雖然2003年“兩岸關(guān)係條例”修訂後陸資對臺投資已有“法律”層面的依據(jù)，但臺灣當(dāng)局始終未制訂“陸資對臺投資許可辦法”。2002年8月出臺的“大陸地區(qū)人民在臺灣地區(qū)取得設(shè)定或移轉(zhuǎn)不動産物權(quán)許可辦法”則從陸資準(zhǔn)人、陸資營運等環(huán)節(jié)對陸資重重設(shè)限，陸資對臺投資因而成效甚微。除投資、貿(mào)易等問題外，更為重要的是，在相當(dāng)長的時間裏，臺灣當(dāng)局未能開放兩岸“三通”。

　　長期以來尤其是陳水扁上臺期間，臺灣當(dāng)局對兩岸經(jīng)濟交流設(shè)置的上述限制性措施，嚴(yán)重制約了兩岸經(jīng)濟關(guān)係的發(fā)展，並隨時可能對兩岸經(jīng)濟關(guān)係形成新的壁壘，其中禁止大陸2000多種産品輸人臺灣，拒不開放兩岸直接“三通”，明顯違背了WTO規(guī)則，而拒不實質(zhì)性準(zhǔn)許大陸服務(wù)性投資企業(yè)種法對臺投資亦與WTO規(guī)則有所不符。實際上，在兩岸經(jīng)濟交流問題上，臺灣當(dāng)局一直是以政治而非經(jīng)濟為優(yōu)先考量，對WTO規(guī)則更是有選擇的適用，即在某些議題上力爭按WTO規(guī)則行事，在另一些議題上則將WTO規(guī)則置之不理。臺灣再次“政黨輪替”後，上述限制可能會有大幅解除，兩岸經(jīng)濟關(guān)係也將逐步邁向正常化，但兩岸經(jīng)濟交流中的“差別待遇”問題，短期內(nèi)難以徹底改變。

　　結(jié)語

　　近20年來，兩岸互涉性經(jīng)濟立法伴隨著兩岸經(jīng)濟關(guān)係的跌宕起伏而曲折前行，取得了一定的成效，也存在諸多有待完善的地方。本文從演進路徑、體系構(gòu)成及待遇等層面就大陸與臺灣互涉性立法進行了嘗試性分析，主要結(jié)論如下：

　　第一，從兩岸互涉性經(jīng)濟立法的演進路徑考察，大陸方面歷經(jīng)了從法規(guī)到法律的發(fā)展過程，而臺灣則歷經(jīng)了從“法律”到法規(guī)的發(fā)展過程。

　　第二，從兩岸互涉性經(jīng)濟立法的框架構(gòu)成考察，大陸方面存在涉臺投資立法的高位階與其他經(jīng)濟立法相對低位階的問題，臺灣方面則存在行政立法“泛化”與“缺位”並存的問題。

　　第三，從兩岸互涉性經(jīng)濟立法的內(nèi)容考察，大陸方面的“同等優(yōu)先，適當(dāng)放寬”的“最優(yōu)惠待遇”將繼續(xù)適用，而臺灣方面的“差別待遇”在再次“政黨輪替”後將大幅調(diào)整，但短期內(nèi)難以徹底改變．

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