遊走于法律邊緣地帶的代孕交易，違背了社會公序良俗，是對“生而為人”的人格尊嚴的公然踐踏

　　□ 吳 燁

　　有的夫妻因生理原因無法生育，有的人擔心事業(yè)受阻而不願生育，為此，有人選擇到海外代孕，有人採用非法方式在國內(nèi)代孕，以延續(xù)血脈。近期，某女明星“代孕棄養(yǎng)”的新聞登上熱搜，讓全社會開始再次關注代孕，隱藏在地下的代孕法律問題重新浮出水面。法學界亟待重新審視近年提倡的放鬆代孕呼聲，社會各界也需高度關注代孕引發(fā)的倫理、社會、健康等一系列問題。

　　代孕是指有生育能力的女性借助人類輔助生殖技術，為他人妊娠、分娩的行為。目前的代孕大多指有償代孕，即委託人通過非法仲介機構(gòu)安排代孕。代孕通常要由醫(yī)院或醫(yī)生等專業(yè)人員負責實施，委託人要向代孕者、醫(yī)生、仲介機構(gòu)等支付高昂費用。目前，代孕交易的違法成本過低，是導致灰色産業(yè)鏈興旺的直接原因，其背後透露出的是對生命的淡漠態(tài)度。代孕交易不僅給代孕子女帶來諸多不確定風險，也會侵害代孕者的身體權與健康權。現(xiàn)實中，一些農(nóng)村婦女因代孕多次做流産手術，導致終身無法生育甚至死亡。

　　無法生育者在法律上同樣享有生育權，但無論是基於價值追求抑或法益衡量，代孕子女的權利保護，應當高於代孕訴求人群的生育權。在代孕交易中，“包生男孩”代孕者若懷上女孩，可能會被強行終止妊娠；當嬰兒出現(xiàn)身體缺陷時，可能面臨被丟棄。法學界不應僅關注代孕委託者的生育訴求，更應注意到代孕棄養(yǎng)、妊娠終止、非法交易等引發(fā)的各種法律問題及社會風險。嬰兒是絕對的弱勢群體，他們無法對自身權益提出訴求，也無法進行自我保護，只能完全依賴於父母或監(jiān)護人。實際上，非法代孕而後棄養(yǎng)絕非小概率事件，這種做法還涉嫌構(gòu)成遺棄罪。

　　對於代孕行為的法律效力，理論界和實務界曾眾説紛紜、看法不一。有觀點認為，若不承認代孕合同的有效性，則可能給代孕雙方帶來不可預期的風險。然而，代孕者不是工具，孩子不是商品。雙方自願達成代孕的合意，也不意味著代孕合同當然有效。非法代孕機構(gòu)將棄養(yǎng)及終止妊娠等行為稱為“退貨”，在他們眼中，孩子儼然成為一種被預約的商品，這嚴重違反民法典第8條、第143條和第153條關於公序良俗的規(guī)定，是法律不能容忍的行為，不應承認代孕合同的效力。因此，無論基於何種原因?qū)嵤┐校械姆娠L險都非常高，若一方反悔，即使另一方訴至法院，也難以有效維權。

　　當孕育生命變成一場交易，當孩子成為一種商品，誰才有資格成為代孕子女的合法監(jiān)護人？我國民法典第1073條對親子關係確認作出規(guī)定，“對親子關係有異議且有正當理由的，父或者母可以向人民法院提起訴訟，請求確認或者否認親子關係”。該條款並未界定何謂法律意義上的親子關係。但依據(jù)我國傳統(tǒng)觀念及有關實踐，“分娩”是判定親子關係、尤其是母子關係的首要依據(jù)。在代孕中，孩子雖為代孕者所生，卻與其不存在血緣關係。如何確認親子關係及合法監(jiān)護人，遂成為司法實踐的棘手問題。在對代孕子女尚無充分法律保護的背景下，若急於放開代孕禁令，將造成不可小覷的不良影響及難以挽回的社會悲劇。

　　代孕問題，關係到部分人群的生育權，更關係到未成年人的健康成長。遊走于法律邊緣地帶的代孕交易，已經(jīng)完全違背了社會公序良俗，是對“生而為人”的人格尊嚴的公然踐踏。就此而言，立法者需要正視代孕行為，加大打擊違法代孕機構(gòu)的力度，提高違法代孕交易的成本，審慎對待放開代孕的呼聲，高度重視代孕子女的權益保護，不要讓女性成為生育工具，讓孩子淪為非法獲利的商品。

　　(作者係蘭州大學民法典研究院副院長、副教授)