近日，最高法出臺司法解釋，規(guī)定在虛假廣告訴訟中，消費者追究食品藥品産品推薦人（或代言人，以下統(tǒng)一稱“代言人”）的連帶責(zé)任時，法院應(yīng)予以支援。2014年3月15日，修改後的《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱新《消保法》）正式施行。相比修改前，新《消保法》在“虛假廣告”的相關(guān)規(guī)定中明確加入了虛假廣告代言人承擔(dān)連帶責(zé)任。這意味著，廣告代言人將承擔(dān)更重的責(zé)任，消費者的權(quán)益將得到進一步保障。

　　廣告代言責(zé)任適用“無過錯原則”

　　青評論：在民法中，“連帶責(zé)任”是對當事人相對較重的民事責(zé)任。在廣告代言方面，承擔(dān)這種責(zé)任需要具備哪些要素？這種責(zé)任如何確認、該如何賠償？

　　楊立新：所謂的連帶責(zé)任，是共同侵權(quán)行為的行為人應(yīng)當承擔(dān)的責(zé)任形態(tài)。共同侵權(quán)行為人實施的是同一個行為，造成的是同一個損害，承擔(dān)的責(zé)任是同一個責(zé)任。當數(shù)人應(yīng)當承擔(dān)連帶責(zé)任的時候，每一個人都須對全部責(zé)任負責(zé)——因此説它是較重的責(zé)任，不過最終要將全部責(zé)任分配給每一個連帶責(zé)任人。但是，由於是連帶責(zé)任，原告可以起訴其中任何一個人令其承擔(dān)全部責(zé)任。

　　按照新《消保法》第45條規(guī)定，關(guān)係消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，只要是虛假，且廣告推薦的商品或者服務(wù)造成了消費者的生命健康損害，生産者、銷售者、廣告經(jīng)營者、發(fā)佈者以及廣告代言人就都應(yīng)當承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　青評論：既然可以只起訴一方，是不是意味著這一方，比如廣告經(jīng)營者承擔(dān)了責(zé)任後，代言人就完全不須承擔(dān)任何責(zé)任了？

　　楊立新：這是一種誤解。如果受害人主張由連帶責(zé)任人的一方承擔(dān)了連帶責(zé)任，並不意味著其他連帶責(zé)任人就沒有責(zé)任了。承擔(dān)了連帶責(zé)任的人還可以向其他沒有承擔(dān)責(zé)任的生産者、銷售者以及代言人等進行追償，把最終責(zé)任分配給每一個連帶責(zé)任人承擔(dān)。

　　青評論：就您對整個新《消保法》制定的關(guān)注和參與，您認為這部法律背後的整體思路是怎樣的？所體現(xiàn)最核心的理念是什麼？而關(guān)於代言連帶責(zé)任的內(nèi)容又是如何體現(xiàn)這種理念的？

　　楊立新：新《消保法》的這個規(guī)定的根本理念是保護消費者的生命健康安全，嚴厲制裁虛假廣告和其他虛假宣傳方式的廣告經(jīng)營者和發(fā)佈者以及廣告代言人的違法行為。

　　實現(xiàn)這個目標的方法，是將原來虛假廣告責(zé)任的“過錯責(zé)任原則”，改變?yōu)椤盁o過錯責(zé)任原則”。實行無過錯責(zé)任原則之後，無論是廣告經(jīng)營者還是發(fā)佈者以及代言人，無論其是否有故意或者過失，只要廣告虛假，或者其他宣傳方式虛假，並且造成了消費者的損害，就應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。新《消保法》的嚴厲正體現(xiàn)在這點上。

　　青評論：上述“無過錯原則”是第一次在代言人責(zé)任中被提出麼？

　　楊立新：在2009年《食品安全法》出臺時，法學(xué)界對代言人承擔(dān)責(zé)任是否遵循“無過錯原則”就有過爭議，一些人認為“沒必要規(guī)定得這麼嚴重”，但立法上應(yīng)當理解為無過錯責(zé)任。此次新《消保法》在制定的過程中，大家的意見都特別明確，代言人的連帶責(zé)任，就是要遵循“無過錯原則”——只要代言，就得對損害承擔(dān)責(zé)任。

　　可起訴的被告增多 權(quán)益更受保障

　　青評論：對於消費者而言，在新的法律框架下，想要追究代言人的責(zé)任，需要具備什麼樣的條件？消費者能夠真正拿到由代言人的連帶責(zé)任而産生的賠償麼？在今後的司法實踐中，會存在什麼可能的障礙和困難？

　　楊立新：消費者受到損害，只要證明商品有缺陷，受到的損害和産品之間有因果關(guān)係，且廣告虛假，就可以起訴廣告經(jīng)營者和發(fā)佈者或者代言人，法院就應(yīng)當判決起訴的被告承擔(dān)全部賠償責(zé)任——在法律上不會有障礙和困難，消費者完全可以拿到代言人的賠償。

　　而且，消費者只需證明代言人推薦了産品、廣告虛假，無需證明其購買産品是否和代言人的推薦相關(guān)，在舉證責(zé)任方面是比較輕的。

　　青評論：如前所述，現(xiàn)有的《食品安全法》（第55條“推薦食品”）以及《廣告法》（第38條“推薦商品或服務(wù)”）已經(jīng)有了有關(guān)代言人“連帶責(zé)任”的規(guī)定。在出問題時，代言人的責(zé)任已經(jīng)被規(guī)定得很重。但是似乎在消費者維權(quán)的案例中，真正追究這種責(zé)任的並不多，或者説代言人常常逃脫了這種責(zé)任。是因為在這兩部法律下，消費者追究代言人責(zé)任存在一定困難麼？

　　楊立新：代言人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，在《食品安全法》和《廣告法》中都有，新《消保法》和最高法的司法解釋只是又將它強調(diào)了一遍。

　　但是目前，在食品藥品糾紛中，消費者起訴代言人的案例確實比較少。這並不是因為消費者追究責(zé)任有什麼困難，而是消費者往往想不到去追究代言人的責(zé)任。因為畢竟生産者和銷售者是直接責(zé)任人，消費者往往想不到起訴虛假廣告，也就想不到起訴代言人。

　　從法律上講，消費者可以起訴生産者、銷售者、廣告發(fā)佈者和推薦人中的任何一方或幾方一起承擔(dān)責(zé)任，消費者認為起訴誰對自己實現(xiàn)權(quán)利最為有利，就可以起訴誰。現(xiàn)在的問題是，在生産者、銷售者承擔(dān)責(zé)任以後，他們是可以對代言人提出追償?shù)模麄円话阆氩坏饺プ穬敚虼舜匀顺３Ｌ用摿素?zé)任。

　　青評論：如果追償，消費者能夠得到的賠償會更多麼？或者説，在新的法律框架下，消費者在受到侵害時能不能得到更多的賠償？

　　楊立新：這不可能。連帶責(zé)任不會讓責(zé)任增加，因而賠償數(shù)額不會增多，只是承擔(dān)這一責(zé)任的人更多，因此受害人的權(quán)利會更有保障。

　　青評論：具體而言，如何更有保障呢？

　　楊立新：它讓消費者不能得到賠償?shù)娘L(fēng)險變小——一個人承擔(dān)賠償責(zé)任和兩個人承擔(dān)賠償責(zé)任顯然是不一樣的。如果只有一個人承擔(dān)責(zé)任，假使由於某種原因，這個人沒錢賠償不了，那消費者就什麼都得不到。而如果兩個人或者更多人承擔(dān)責(zé)任，消費者可以有更多的途徑得到賠償。

　　新《消保法》有意加重代言責(zé)任

　　青評論：事實上，因為代言人多為社會較有知名度的人士，主觀上故意傳播虛假廣告的可能性應(yīng)當很小，可能“疏忽”或者“懈怠”的情形比較多。在《食品安全法》剛出臺的時候，就有名人對代言人的責(zé)任規(guī)定表示了不滿。

　　楊立新：只要推薦了産品，就必須負責(zé)任，這沒有什麼可爭議的。對於名人而言，你向公眾推薦了一項産品，還因此收取報酬，卻不願意保證産品的安全——權(quán)利和義務(wù)完全不一致，這怎麼可以？

　　而新《消保法》所明確的虛假廣告、代言人擔(dān)責(zé)的“無過錯原則”，也給代言人念上了更加嚴厲的“緊箍咒”，因為在這一原則指導(dǎo)下，無論是否有主觀故意，都必須擔(dān)責(zé)。因此，在這樣嚴格的要求下，代言人代言食品藥品廣告，應(yīng)當特別慎重，看準了再進行，否則會有嚴重的後果。

　　青評論：可不可以這樣理解，新《消保法》和最高法司法解釋的規(guī)定，是在有意提高名人代言食藥産品的門檻？因為在代言之前，他的審查責(zé)任會更重，面臨的風(fēng)險也更大——這會使得名人代言的食品藥品廣告形態(tài)減少麼？

　　楊立新：確實有這樣的目的，不僅是新《消保法》，之前的《食品安全法》也有這樣的目的，要加重代言人的責(zé)任。

　　不過這樣的規(guī)定並不能直接減少代言行為。法律的作用主要有兩方面，除了之前提到的給受害人增加一種保障之外，還能夠?qū)V告代言人起到“阻嚇”的作用，讓推薦人在代言之前，更加慎重地考察産品、謹慎地做決定。

　　但是一定要有消費者起訴代言人，並且法院判決其承擔(dān)責(zé)任，才能真正發(fā)揮警示作用，規(guī)範和減少代言行為。

　　青評論：不過，消費者也有可能還像之前一樣，想不到去起訴代言人，那樣代言人事實上就不用承擔(dān)責(zé)任，警示的效果也就無從談起了。

　　楊立新：這種情況確實現(xiàn)實存在，但不會永遠沒有人起訴，新《消保法》實施後，這種起訴有可能會增加。但是我們現(xiàn)在宣傳還不夠，因而消費者在這方面的意識還比較弱。實際上，受害的消費者把虛假廣告經(jīng)營者、發(fā)佈者、生産者或者銷售者以及代言人一併起訴，讓他們承擔(dān)連帶責(zé)任，這種方法可能會使其權(quán)利得到更好的保障。

　　而且，法律規(guī)定本身的效果也不容忽視。比如《食品安全法》剛出臺時，一些名人出來反對——雖然是“反對”，但至少證明，這已經(jīng)引起了他們的重視，已經(jīng)起到了一定的震懾效果，在之後的代言行為中，他們不得不更加注意風(fēng)險。

　　青評論：其實代言食品藥品，尤其是藥品，本身就有風(fēng)險。因為判斷藥品是不是真的有效、有沒有安全隱患，是需要一定的專業(yè)知識的，這似乎是代言人自身難以評估的。如此説來，是不是名人代言藥品這種廣告形式本身就有問題？有無必要和可能禁止藥品類的廣告代言行為？

　　楊立新：依我所見，藥品廣告就應(yīng)當禁止，尤其是代言形式的廣告，應(yīng)當徹底禁絕。藥品有其特殊性，而廣告多半都帶有誇大、虛假的成分，尤其是那種帶有表演性質(zhì)的——比如説一個人生病了，吃了一種藥馬上就好了——這種廣告不可能是真實的，但這樣的廣告目前在市場上很氾濫。

　　但是，因為目前的《廣告法》並沒有説要禁止藥品類代言，所以這種想法並沒有法律依據(jù)，目前禁止藥品廣告代言行為尚不現(xiàn)實。文/棲靈　製圖/田瑚

　　部分國家名人代言廣告規(guī)範

　　美國

　　廣告代言人既是商品推薦者也是商品證明人，是産品一定時間內(nèi)的實際用戶或直接受益者，證詞要真實無誤，否則就予以重罰。搖滾巨星邁克爾·傑克遜就曾因為沒有喝百事可樂飲料而為其代言受到懲罰。

　　英國

　　醫(yī)藥和治療法廣告中不可使用證人和證言（名人代言即屬於證人證言廣告一類），在酒類廣告中不可出現(xiàn)年輕人所追隨的名人形象。

　　德國

　　名人代言的醫(yī)藥廣告必須有事實依據(jù)，且該名人必須是産品的使用者和直接受益者。名人的廣告詞不能有鼓動消費者購買之嫌，不能出現(xiàn)“百分之百”、“安全可靠”、“無副作用”和“治愈”等詞語。若違反，代言人本人不僅要向社會公開道歉，並被處以鉅額罰款，甚至還會因此入獄。

　　韓國

　　韓國國內(nèi)演藝市場有限、競爭激烈，明星們對待做廣告慎之又慎，在廣告中通常只是露個臉而已，不會輕易對産品品質(zhì)和效果做出任何保證。