全國人大常委會應當通過修訂廣告法,禁止任何形式的煙草廣告促銷贊助,不讓煙草企業(yè)用廣告行銷來提高和保持銷量、吸引更多的不吸煙的人特別是青少年加入吸煙者的隊伍。只有這樣,才能真正符合我國憲法的精神,符合政府的目標,也符合中國所承擔的國際法義務,更重要的是能夠為廣大人民帶來福祉。

　　□于秀艷

　　目前,我國煙草廣告方面的法律規(guī)範主要包括1994年全國人大常委會制定的廣告法、1996年國家工商行政管理局修訂的《煙草廣告管理暫行辦法》(以下簡稱《暫行辦法》)以及國家工商行政管理部門對實踐中出現(xiàn)的適用問題所做的批復。根據(jù)廣告法和《暫行辦法》的規(guī)定,煙草廣告是受到明確限制的,即在許多媒介、形式、地點,禁止煙草廣告,但是從制度的層面看是允許的。

　　《廣告法(修訂草案)》已在去年經過了全國人大常委會兩次審議。第二次審議與初次審議相比,在煙草廣告方面將原第20、21條合併為第18條,內容有保留也有變化。第18條第一款未做修改,其他四款都有變化,主要體現(xiàn)在:第二款在“禁止在公共場所、醫(yī)院和學校的建築控制地帶、公共交通工具設置煙草廣告。禁止設置戶外煙草廣告”之外,增加了禁止“櫥窗煙草廣告”。第三款為新增條款,要求禁止在遷址、更名、招聘等啟事中使用煙草製品名稱、商標、包裝、裝潢及類似內容。第四款也為新增條款,規(guī)定禁止在其他商品或者服務的廣告、公益廣告中,使用煙草製品名稱、商標、包裝、裝潢及類似內容。第五款把煙草廣告單獨拿出來規(guī)制,把批準煙草廣告的許可權從縣級工商行政管理部門提到國務院工商行政管理部門,並且在對煙草廣告的限制要求中增加了禁止低焦油含量和低危害用語的規(guī)定。

　　需要指出的是《廣告法(修訂草案)》二審稿雖有進步,但仍未能跟上法律和實踐的發(fā)展需要。下面筆者從修法意圖及其文本實現(xiàn)這一角度,對廣告法二審稿中的禁止煙草廣告問題略作評論。

　　修法意圖的自我矛盾

　　根據(jù)全國人大法律委員會“關於《廣告法(修訂草案)》修改情況的彙報”,在全國人大常委會的審議中有兩種意見:“一種意見認為,為了保護人民健康、預防青少年吸煙,應當完全禁止煙草廣告；另一種意見認為,修訂草案的規(guī)定已經國務院有關方面反覆研究論證,不宜完全禁止。”所以,法律委員會經研究,“建議對煙草廣告作出更為嚴格的限制”,在二審稿中的列舉中,擴大、增加了所禁止的煙草廣告的媒介、形式、地點以及所允許的煙草廣告需要滿足的條件。法律委員會認為這樣修改過的二審稿,“除了在煙草製品專賣點的店堂室內可以採取張貼、陳列等形式發(fā)佈經國務院工商行政管理部門批準的煙草廣告,以及煙草製品生産者向煙草製品銷售者內部發(fā)送的經國務院工商行政管理部門批準的煙草製品廣告外,其他任何形式的煙草廣告均被禁止”。

　　修改意圖在這裡出現(xiàn)了兩個重點:一個是對煙草廣告做出“更為嚴格的限制”,另一個是除兩種形式的煙草廣告外“其他任何形式的煙草廣告均被禁止”。兩者並不同一,因為前者意味著嚴格限制但法律未予禁止的都是允許的,而後者則意味著全面禁止煙草廣告,只允許兩種特定形式。也正是這種自相矛盾,除了降低立法品質外,最終還也會導致執(zhí)法上的矛盾和司法上的判斷困難。

　　修法技術層面的掛一漏萬

　　從二審稿的內容來看,它所執(zhí)行的是“嚴格限制”的意圖,而不是除了兩種煙草廣告余者全禁的意圖,因為二審稿只是在一審稿的列舉基礎上擴大了列舉範圍。但是,立法技術上的一項常識就是列舉無法涵蓋所有,必然掛一漏萬。以目前二審稿所列舉的禁止形式來看,最起碼能數(shù)得過來的未被禁止的廣告形式就包括:

　　第一,以煙草製品包裝為載體的廣告形式。包裝是廣告和促銷的一個重要因素,應該像烏拉圭、泰國、印度、加拿大、澳大利亞等國家甚至像香港、臺灣、澳門那樣,使用大幅的表明煙草危害具體後果的圖形警示,把煙包裝作為一種警告國民吸煙危害的廣告。

　　第二,以非煙草製品包裝為載體的廣告形式。二審稿禁止在非煙草製品廣告或公益廣告中使用含有煙草表示的內容,但漏掉了在非煙草製品包裝上面使用之,使其他商品及其包裝本身,例如常見的紙巾盒、靠墊、登機證成為煙草廣告的載體。

　　第三,以一般印刷品作為載體的廣告形式。二審稿禁止了報紙、期刊、雜誌、圖書,但漏掉了印在其他印刷品上的煙草廣告。

　　第四,在不遠的將來出現(xiàn)的新型媒介上的廣告。正如1994年廣告法的列舉,無法涵蓋在未來大行其道的網(wǎng)際網(wǎng)路、手機、微電影。

　　第五,以舉辦、協(xié)辦、資助活動方式為載體的廣告形式。煙草企業(yè)以贊助之形、借企業(yè)社會責任之名,大作活動式變相廣告用來宣傳企業(yè)形象、製造和擴大品牌影響力,例如建煙草希望小學,資助貧困生、女童,資助文化、體育活動,舉辦集體婚禮等社會活動。二審稿禁止在企業(yè)啟事中使用含有煙草表示的內容,但沒禁止在企業(yè)舉辦或贊助舉辦的活動中使用含有煙草表示的內容。

　　第六,直接向商業(yè)、服務業(yè)銷售點和居民發(fā)送廣告品的形式。這種情況《暫行辦法》中已明確規(guī)定是需要經廣告監(jiān)管機關批準的煙草廣告。

　　如果要達成法律委員會禁止其他任何形式的煙草廣告的意圖,從起草技術的角度來看,不應以現(xiàn)在這種掛一漏萬的列舉方式,而應以概括禁止加但書例外的方式來規(guī)範煙草廣告,即“禁止任何形式的煙草廣告,但某種形式的煙草廣告除外”。

　　修法如何消滅終端空白

　　實踐證明,只有全面禁止煙草廣告,才對各個收入和教育水準的人群減少吸煙奏效。而嚴格限制不全禁的做法,因為在法律制度上給煙草業(yè)留下了廣告行銷的空間,對降低吸煙率幾乎不産生作用。

　　法律委員會明確提出的允許經國務院工商行政管理部門批準的“煙草製品專賣點店堂內廣告”和“煙草製品生産者向煙草製品銷售者內部發(fā)送的煙草製品廣告”這一修法意圖,在二審稿文本中並未得到落實。從全球的情況來看,凡法律不禁止的領域一定會出現(xiàn)煙草廣告氾濫現(xiàn)象。由於各國修改立法所禁止的煙草廣告的形式越來越全面,煙草企業(yè)已把售煙點開拓為最後一塊廣告陣地,我國煙草業(yè)也已經提出“決戰(zhàn)在終端”的戰(zhàn)略口號。這種情況下允許煙草製品專賣點店堂內廣告,無異於順應煙草業(yè)“決戰(zhàn)在終端”的行銷戰(zhàn)略。另外,一旦允許“煙草製品生産者向煙草製品銷售者內部發(fā)送的煙草製品廣告”,則無法控制銷售者向潛在的消費者個人分發(fā),等於為一對一的煙草廣告保駕護航。

　　綜上所述,全國人大常委會應當通過修訂廣告法,禁止任何形式的煙草廣告促銷贊助,不讓煙草企業(yè)用廣告行銷來提高和保持銷量,吸引更多的不吸煙的人特別是青少年加入吸煙者的隊伍。只有這樣,才能真正符合我國憲法的精神,符合政府的目標,也符合中國所承擔的國際法義務,更重要的是能夠為廣大人民帶來福祉。

　　(作者單位:中國政法大學衛(wèi)生法研究中心)